קונטרס הספקות נא

התופס בעלי' דהא ודאי במעות לא שייך לומר אוקי ממונ' ח' מ"ק דאין לו בעלים ידועים כיון דלהוצאה ניתנה ע"כ. ובעניותי נראה דגם הלואה לאו ת"ב הוא. כיון לאו אדעתי' שיהא שלו יהיב לי' אלא אדעתי' דלישתלים מיני' וראי' ברורה לזה מתשובת הרשב"א סי' תקע"א באשה שמסרה את בעלה וא"י כמה דהשיב וז"ל בפ' הכונס איבעי' לן אי עשו תקנת נגזל במסור ולא איפשטא וכיון דלא איפשטא מספיקא לא מפקינן ממונא ומה שראיתי למקצת הרבנים דהכא תפס דהיינו הכתובה שהוא חייב לה אינו נ"ל כלל דלא אמרינן הכי אלא כשלא תפס בעדים אבל הכא דתפס בעדים דשטר כתובה בידה לא עכ"ל ואי ס"ד דהלואה הוי ת"ב ראוי הי' שיהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה וראי' זו מביא באורו"ת ג"כ וברורה היא ואם שלפי מ"ש הרב ז"ל בסימן ק"ל דהיכי דיש לאידך שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו ע"ש יש להשיב על ראי' זו ולומר דהרב לא קאמר דהלואה הוי ת"ב ומהני אלא כשאין ביד אידך שטר אבל באידך נקיט שטר' לא. גם דבר זה לא נהיר בעיני דמה בכך דאידך נקט שטר' כיון דשטר העומ' לגבות לאו כגבוי דמי ומה שנסתייע לסברתו זאת מדברי הרי"ף בפ' יש נוחלין גבי בעי' דבעי רבא בבריא האיך תיקו הלכך מוקמינן כתובה אחזקתה ועל הבעל להבי' ראי' דמחלה אלמ' דלא מהני תפיסה כיון שיש לאידך שטרא לדעתי העני' לא מן השם הוא זה אלא מטעמ' דידי משום דהלואה נמי הוי תפיסה שלא ברשות ודעת הרי"ף אליבי' דהרמב"ן דל"מ תפיסה בתיקו. ויש לי להביא ראי' דאפילו היכי דנקט אידך שטרא מקרי הלוה תפס והיא מדברי הרמב"ן והר"ן בפר' איזהו נשך שהשיבו על הראב"ד במה דסובר דאפילו אבק ריבי' דאינ' יוצאה בדייני' אי תפס הלו' מיני' דהמלוה לא מפקינן מיני' והשיב הרמב"ן עליו ממה שאמרו בש"ס בענין האוכל פירות משכנתא בגוונא שהיא א"ר דלא מחשבינן משטרא לשטרא ולדעת הראב"ד הא תפס הלוה ואיך מפקינן מיני' ומי עדיף ממאן דתפס מיני' בע"כ ואי משום שטרא הא קי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי עכ"ל הרמב"ן וכ"כ הר"ן הביאם מוהרב"א בשיטתו לשם הרי לך בפירוש דהיכי דמהני תפיס' מהני תפיסת הלוה אף דנקט אידך שטרא וא"כ הא דכתב הרשב"א דלא מהני תפיסת הבעל בדמי כתובתה ע"כ הוא משום דתפיסה שלא ברשות הוא וז"ב

ובזה נ"ל ליישב דעת הרמ"א בח"מ סימן ס"ה שמחלק שם דדוקא בשטר א' פרוע הגדול פרוע אבל אומר שטר א' מחול לך הקטן מחול והוא מתשובת מוהרד"ך ומטי בה משמי' דהרשב"א ז"ל ורבנן בתר' ז"ל מקהי בה אקהותייהו כמ"ש הש"ך שם דמהרד"ך מדמה לאומר שדה אחת מכור לך המבואר בח"מ סימן רי"ח ולא דמי דהתם המוכר מוחזק בשדהו אבל הכא המקבל מוחזק במעות ודמי לפרוע ומה"ט אמרינן בסימן מ"ב דאף בשובר יד בעל השובר על העליונה נגד השטר ואף שכתב בו לשון מחילה וכדאיתא בסימן מ"ג וצ"ע עכ"ל הש"ך. וגם הרב הכנה"ג מהסס שם טובא בהאי מילתא עד שהעל' דהרשב"א ס"ל דלא אמרינן אי תפס לא מפקינן מיני' אלא בדתפס שלא מדעת המלוה אבל הכא דתפס מדעת המלוה אע"פ שהוא תפוס מפקינן מיני' ואע"ג דכתב בעל התרומות משמי' דהרמב"ן ז"ל דהא דכתב הרי"ף גבי איסתרי מאה מעי דאי תפס ל"מ מיני' פירוש לפירושו אם נתן לו מאה מעי ברשותו או שנתן לו המטלטלין כיון דברשותיה יהיב ברשותיה קיימי והממע"ה הרשב"א ז"ל לא ס"ל הכי עכ"ל. ובעיני יפלא על הרב הכנה"ג שערב לו לומר דהרשב"א יסבור דתפיסה שלא ברשות מהני ות"ב לא מהני מה שההיפוך מבואר בפי כל הראשונים ז"ל כמו שהראת לדעת בסעיף א' ותו איך נעלם הימנו דברי תשובת הרשב"א שהביא הב"י סימן מ"ב שכ' להדיא דאי מטלטלי נינהו ותפס מדעת בעלי' קנינהו הרי דאיהו ז"ל קאי בשיטת רבו הרמב"ן דת"ב מהני ושלא ברשות לא מהני

אמנם בעניותי הקושיא ההוא מעיקרא ל"ק לפי דהלואה נמי תפיסה דלא כרשות היא וכמ"ש משום דהמלוה לאו אדעת' דהכי יהיב לי' אלא אדעתי' דלישתלים מיני' ות"ב בעינן שהבעלים ימסרהו להתופ' אדעת' שיהא שלו וכמ"ש הת"ה ומש"ה בשטר א' מחול לך שהספק אם הגדול מחול או הקטן מוקמינן להחוב בח' מ"ק עד שיתבאר שנמחל וכדרך שכתב הרי"ף בפ' יש נוחלין דמוקמינן לכתובה אחזקת' ותפיסת הלוה בדמי חובו לא מהני משום דהוא תפיסה שלא ברשות משא"כ בשטר א' פרוע לא שייך לוקמה החוב בחזקת מ"ק שהרי אין אנו מפקינן כלום מחזקתי' דאפשר דהגדול נפרע ושילם לו הלואתו והחזיר להמלוה את שלו. והגע בעצמך מי שהפקיד אצל חבירו ואח"כ נולד ספק בחזרה שנים אומרים החזיר ושנים אומרים לא החזיר דודאי אין מחייבין את הנפקד ואף דפקדון לא הוי ת"ב. משום דאין רצון הנפקד להוציא מידי מחזקת המפקיד אלא דמסתפקא לן דלמא כבר החזיר לו את שלו ומה שנתבאר בסימן מ"ב דאפילו נכתב בשובר לשון מחילה ידו על העליונה איירי בשטוען ברי ומש"ה שפיר מהני תפיסת