קונטרס הספקות ד

(ל"ה) והאי דהמשכיר ספוקי הוא דמספקא אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון ואפ"ה סברי רשב"ג ור"י דקאי כסומכוס דיחלוקו

הן אמת שלפי מ"ש המשנה למלך ז"ל בפ"ו משכירות דהאי דשלהי השואל לא דמיא לס"ד משום דכי אמרינן תפס ל"ר אמרינן דלא מיהדר קא הדר ביה וכי אמרינן תפס לא אמרינן מיהדר קהדר ביה וא"כ הספ' הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי ומש"ה לא מדמינן אלא לספ' דתרי ותרי עכ"ד. ולפי דבריו אתי שפיר וגם נוכל להשוות דברי התו' דח"ה הנ"ל לדבריהם דבכורות שהבאתי בסעיף העבר משום דהאי דשלהי השואל לאו ס"ד הוא. אלא שדברי המש"ל אין נוחין לי בזה דמה בכך שהס' יש לו ענין במציאות מ"מ עיקרו בדינא תליא וס"ד מיקרי ובפרט לפי טעמם דבס"ד כל שאין הדיין יודע הדין על בוריו ישתו' וימשוך ידו הימנו ויחזי' המחזי' וזה שייך גם בהאי ס' דתפס ל"ר או ל"א. וגם אני רואה שהרב המש"ל בעצמו מיהדר קהדר ביה בפ' ט"ו מטוען ודן להאי דשלהי השואל בס"ד ע"ש. והנראה בעיני בזה ע"פ מ"ש התו' בב"ב (ק"ה) דר"י מספקא ליה התם אם תפס ל"ר או ל"א. ובתמורה ובמרובה אמר ר"י תמורת עולה ותמורת שלמים דבריו קיימין. ובזבחים ובמנחות קאמר ר"י בגמר דבריו אדם נתפס ותירצו בכולהי הוי לר"י כאלו הוציא שניהן ביחד ולהכי הוי ס' שהרי סותר זא"ז וא"א לומר כאן שדעתו על שניהן. ובמרובה להכי קאמר ר"י תפס לשון שניהן שאין סותר זא"ז והאי דזבחים ומנחות דמפרש דבריו קאמר בגמר דבריו נתפס עכ"ל. ולפ"ז אפילו אי נאמר דהוי ס"ד מ"מ ספיקא מעליא הוא לדון ע"פ יחלוקו לפי שאין חסרון בחיק הדיין. כיון דהוי כאלו הוציא שניהן בבת אחת ואין שום דיין בעולם שיכול להכריע משא"כ שאר ס"ד שאין החסרון בחיק הנדון אלא בחיק הדיין שאינו יודע הדין על בוריו ימשוך ידו וידין מי שלבו שלם בדבר. ועפ"ז יכולין אנו ג"כ להשוות שני דיבורי תוס' הנז' אהדדי אלא שמדבריהם בב"ב (ס"ב) משמע ג"כ דלסומכוס אפילו בס"ד חולקין ע"ש ד"ה איתמר וכן דעת הר"ח והרי"ף שבהג"א שהבאתי בסעיף א' ואין להאריך בפלוגתא זו דלדידן דלא קי"ל כסומכוס אין נ"מ בדבר

ג כשם דבס' ממון שהאחד מוחז' בו עבדינן קולא לנתבע והמע"ה ה"נ בדבר שאין שניהן מוחזקין בו וכגון דקיימא באגם או בר"ה ויש לא' בו חזקת מ"ק ר"ל שמתחלה היה שלו ההוא ג"כ נקרא נתבע וקולא לדידיה עבדינן דכמו דאזלינן בתר חזקת המוחז' ממש והיא הנקראת חזקת ממון ממש ה"נ אזלינן בתר חזקה קמיית' בממונ' והיא הנקראת חזקת מ"ק ובב"מ (ק) בהמחליף פרה בחמור דמקשה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ומשני דקיימא באגם מקשה תו ולוקמה אחזקת מ"ק ומשני הא מני סומכוס הוא אלמא דלרבנן דקי"ל כוותייהו אפי' קיימא באגם מוקמינן לה בחזקה מ"ק ועל אידך לאתויי ראי'. והרמב"ם בפכ"ב ממכירה פסק גבי מחליף פרה בחמור ושניהן טוענין שמא דיחלוקו ועיין ב"ח ח"מ סי' רכ"ג שהאריך לבאר טעמו ומכריח שגם דעת הרי"ף כן ועיקר דבריו דאינהו סברי דלא מוקמינן בחזקת מ"ק אלא בברי וברי ואפי' בשמא ושמא ומוחז' ממש אבל שמא ושמא בחזקת מ"ק לחוד לא וע"ש וכבר רמז הה"מ לאותה שיטה. ועפ"ז יש ליישב דברי הרי"ף בפ' המפקיד גבי בעיא דאמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ואינך הבעיות דקבעו התם אי מקני לי' כפילא או לא וסיים הרי"ף דכל אלו עלו בתיקו וחולקין והרא"ש ז"ל תמה שם עליו דבפ' הפרה פסקה כרבנן דהמע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקי"ל משמע דאיכא פלוגתא ועוד דודאי איכא חזקה כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפלה אוקי בהמה בחזקת בעלים ולא אקני לי' וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן אלו דבריו ז"ל. והנה הקושיא הראשונה לאו קושיא כ"כ דר"ל דהלכה רווחת כך היא וכ"כ הב"ח בסי' רצ"א אבל הקושיא שני' של הרא"ש לא הביא הב"ח כלל ומש"ה כתב שם דגם התו' לא פסקו כרבנן אלא כשאחד מוחזק בו ובכפל זה אין שום א' מוחזק בו. ותמהני מדוע לא זכר הב"ח מ"ש הרא"ש דה"נ איכא חזקה ור"ל חזקת מ"ק ולדעת התוס' דפסקו הלכתא כרבנן ואפי' בחזקת מ"ק ושניהם טוענין שמא כנראה מדבריהם בסוגיא דהמחלי' ובשאר מקומות מהש"ס ומ"מ דברי הרי"ף מיהו מתיישבין לפי דעת הב"ח דהרי"ף לשיטתו דס"ל דלא אזלינן בתר חזקת מ"ק בשמא וס"ד שמא ושמא הוא וגם באורו"ת תירץ דברי הרי"ף דהמפקיד ע"ד הנז' ועיין בט"ז סי' רכ"ג שהאריך ג"כ בביאור דעת הרמב"ם הנז' ויש נפקותא בין פירושא דידי' לפירושו דהב"ח ולא הארכתי בזה לפי שאין נ"מ לדידן דנקטינן כדעת התוס' והרא"ש דלעולם מוקמינן אחזקת מ"ק וכמ"ש בטור וש"ע בסי' הנז' ומ"מ דברי הרי"ף מתיישבין היטב מקושי' הרא"ש ועיין בכלל תיקו כתבנו יישוב אחר לקושי' הנזכר'

אמנם דברי הרי"ף קשין בעיני מצד אחר במ"ש דחולקין הכפל. ולמה לא יוכל הגנב לדחות לכל א' ולומר לא שלך נגנב אלא של חבירך דומיא דפ'