קונטרס הספקות מח

וכו' וע"כ משום דהיינו נמי דר"א דבני יבם אומרים אתינן ממאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי והר אנחנו במקומו וכמ"ש הר"ן והתרצן השיב דר"י נמי מצי סובר כרבנן דהתם האי טעמא דמהדירנא שטרא למרי' טענה מעליא היא טפי. ומעיקרא ס"ד דהאי דא"ל אי שתקת אינו אלא כמראה מקום להם דאתינא מכח מאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' וכטעמא דר' אבא. והיא ראי' גדולה להאי מילתא ואף שהרב האורו"ת עמד ג"כ בזה במה דתפס הש"ס בדס"ד דר"א כרבנן האי טעמא ברבנן אי שתקית והפליג בזה לדרך אחר האמת יורה דרכו ואשתמיטתי' להאורו"ת לשון הר"ן הנ"ל דאיהו ג"כ פוסק כר"א ומפרש דרבנן נמי מטעמא דקם דינא הוא והא דקאמרי אי שתקית כו' שייכא ג"כ בדר"א וכמ"ש. וזהו נמי דעת הרמב"ם דבפ"ה מנחלות פוסק כר"א דקם דינא ובפט"ו מטוען ונטען בהאי דאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד, כתב טעמא דאי שתקית אלמא דחד טעמא מישך בחברי' וכן נראה להדיא מלשונו בהלכות טוען ונטען שכתב ז"ל שהרי אומר לו עתה אם אחזיר לכל אחד שטרו אין אתה יכול לעבור על אחד מהן ואני קניתי מכל אחד מהן כל זכות שיש לו בו ומכל זה ראיות ברורות דטעמא דר"א לאו משום יאוש בעלים הוא אלא מטעמא דאמרן ובתרי גברי דוקא וכמ"ש הרב ז"ל. ולפי"ז אין הפרש בנידון דהת"ה בין נפסק הדין מתחילה או לא אבל יש הפרש בין אדם א' לשני בני אדם דבאדם א' לעולם יכול לחזור עליו מכח ממ"נ אבל בשני בני אדם לעולם לא יוכל לבוא מכח ממ"נ ואם זכה שמעון מכח קי"ל ומת ואח"כ איתרחיש להיפוך בין יורש שמעון לראובן ויורש שמעון מוחזק מצי למימר תו קים לי להיפוך ואין ראובן יכול לבוא על יורש שמעון מכח ממ"נ דאביו דכל בתרי גברי קם דינא דהראשון ובאורו"ת משיג על הרב ז"ל בזה ממ"ש הטור ח"מ סי' ר' בשם הרמ"ה בכליו של לוקח ברשות מוכר דאי מיתרמי בחד לוקח ומוכ' פעם כליו ש לוקח ברשות מוכר ופעם כליו של מוכר ברשות לוקח דאתי לוקח ומפיק חד בממ"נ אבל בשנים תובעין וחד נתבע צריכין לכתוב הרשאה זה לזה ע"כ אלמא דאפי' הרשאה מהני לטעון עליו ממ"נ ומכ"ש לוקח או יורש גופי' דאין לך הרשאה יותר מזה ולכן דבריו דחוים ואין להם שחר עכ"ד האורו"ת ותמהני עליו דבשני תובעין ונתבע אחד למה הוצרך ללמוד מדברי הרמ"ה והוא ש"ס ערוך בפ' יש בכור וכ"כ בטור וש"ע ח"מ סי' מ"ט. אבל באמת דברי הרב ז"ל בהאי מילתא כשחר נכון מוצאו ודברי האורו"ת דחוים דמה ענין שני תובעין ונתבע אחד לשני נתבעים ותובע א' דבשני נתבעים ותובע א' שפיר אמרינן דאפי' היכי דירש נתבע אחד נכסי נתבע חבירו אפ"ה לא מצינן לאתוי עלי' מכח ממ"נ מטעם האמור לפי שאומר אני עומד במקום נתבע הראשון וכל זכות שיש לו בו מכר או הוריש אבל בשני תובעין ונתבע אחד כל שתובע אחד נתן כח והרשאה לתובע השני או הוריש כוחו לו תו אין לנתבע זה מקום לסמוך ולדחותו וזו פשוט באופן שדברי הרב ז"ל הם יתד בל תמוט דלא שייך קם דינא אלא בתרי גברי ואף אם שנראה מדברי המפרשים הראשונים ומלשונותם בהאי ענינא דאפי' בחד גבר' שייך קם דינא כבר כתב הרב שלא כתבו כן אלא לפום רהיטא ולא לקושטא דמילתא. ואני מוסיף עוד דאפי' סברו כן לקושטא דמילתא מ"מ כך היא בירורא דמלה כמו שאמר הרב ז"ל והאמת יורה דרכו ובפרט שמצאתי לו רב קדמון הר"ן שכן דעתו ג"כ וכמ"ש והכי נקטינן

טו איברא יש לעיין בהאי דפ' יש בכור דקאמר רבא מכדי נכסוהי דאינש אינון ערבין בי' ותנן המלוה ע"י ערב לא יפרע מהערב תחלה וכמו שהבאתי למעלה ולמה לי' האי טעמא תיפוק לי' דבתרי גברי לא מהני בממ"נ ואין לומר דרבא לא ס"ל כר"א דקם דינא דא"כ לא הוי להו לראשונים לפסוקי הלכתא כר"א דרבא ור"י רבים נינהו נגד ר"א ועוד דרבא מרא דשמעתתא טפי והרב ז"ל הקשה כמו כן דה"ל לרבא למימ' טעמא דאי שתקית וכרבנן דאדמון ותירץ דנ"מ בהאי טעמא דאפי' בירש יב"ש מיב"ש דודו א"נ מת יב"ש המוכר דבה"ג לא מצי אמר מהדרינא שטרא למרי' ואפ"ה פטור מטעם דנכסוהי ערבין וכו' והאי תירוצא מספיק לקושיא דידי' ולא לקושיא דידי דהרי התם נמי מת היבם ואפ"ה לא מצי הספק מפיק מבני היבם. משום דקם דינא אלא דהרב ז"ל סובר דהא דנכסוהי ערבין וכו' והא דר"א דקם דינא חד טעמא הוא וכמ"ש לעיל בשמו אבל באמת שגג בזה דתרי טעמא נינהו ואין ענין זה לזה וכמו שנתבא'

הן אמת דיש לתרץ ולחלק בין האי דר"א דקם דינא להאי דפ' יש בכור ע"ד שמחלק הש"ס התם בהחולץ בהאי דאדמון דמצי' סבר קם דינא ואפ"ה ילך בקצרה משום דאמר מ"מ דרכי גבך ופרש"י דטענת בריא הוא דיודע מה קתבע אבל בהך דר"א ליכא למימר הכי דלא ידע מאי קתבע מיני' אי פלגא דנכסי מיתנא אי פלגא מנתא בנכסי יבם ומכח שתי טענות בא עליהם בכל אחת ואחת אומ' לו הבא ראי' ולפי"ז מצינו לומר דר"א לא קאמר קם דינא אלא בספק ובני יבם דלא