קונטרס הספקות מז

סימן ר' בענין כליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך דתרווייהו ספיקי הוי אי כליו מיבטלין גבי רשות או רשות מיבטל גבי כלי וכתב הטור וז"ל וכתב הרמ"ה כיון דתרווייהו ספקי נינהו אי איתרמי תרווייהו גבי חד לוקח וחד מוכר חד כליו של לוקח ברשות מוכר וחד כליו של מוכר ברשות לוקח דינ' הוא דאתי לוקח עליו ממ"נ ומפיק מיניה חד מינייהו כו' וה"ה נמי בתרי תובעין וחד נתבע היכי דכתבו הרשאה זה לזה גבי חד מינייהו ממ"נ עכ"ל ומדלא חילק הטור דהיכא דעמד בדין במכירה הראשונה תו לא מצי ליתי עליו מכח ממ"נ משמע דאין לחלק בכך ע"כ נראה בעיני עיקר לדינא כדעת הרב ז"ל ודלא כת"ה

ועוד נראה בעיני דגם הת"ה לא אמר למילתי' אלא משום דאיהו ז"ל ס"ל דלא מהני תפיסה בפ"ד וכמ"ש בכלל ה' משמו מש"ה מדמה לנדון דידיה להאי דספק ובני יבם אבל לפי מה דאנן קי"ל דבפ"ד מהני ת' וכמו שנתבאר לעיל ראוי דלעולם יוכל לחזור ולבא עליו מכח ממ"נ אפילו אם נאמר דר' אבא משום יאוש בעלים נגע ביה זה לא שייך אלא התם דלכתחלה כשחלק היבם עם הספק בנכסי מיתנא נתייאש מהמחצה דהתם ודאי לא מהני תפיסה אבל בפ"ד דמהני ת' אפילו עמד בדין לא מתייאש דמימר אמר למחר אתפוס הימנו ולא יכול להוציא מידי כיון דמהני ת' ואם שזו סברא ישרה מצד עצמה עוד יש להביא ראיה ממ"ש הרא"ש בפ"ב דב"מ והטור ח"מ סי' שס"ב גבי ראה סלע שנפל משנים דחייב להחזיר כתבו משום דמימר אמר אינש אחריני לא הוי בהדאי היום וליומא אוחרא אתפוס הימנו ולא מצי מפיק מינאי אלמא דהיכי דמצי זכי ע"י תפיסה לא מייאש מיניה מיהו לפ"ז לא אתי שפיר מ"ש בכלל ב' בישוב דברי הרא"ש דס"פ המניח וכל זה כתבתי לפי מי שירצה להחזיק בדעת הת"ה וטעמו דבהא דר' אבא משום יאוש בעלים הוא אבל לדעתי העיקר בזה דלא כטעמא דת"ה אלא כדעת הרב וראייתו ברורה דבהאי דאדמון לא שייכא כלל תורת יאוש ותו דהא לא עדיפא מיאוש שלא מדעת דקיי"ל דלא מהני

ועדיין צריכין אנו למודעי בטעמא דמילתא דר"א דסובר קם דינא וטעמו מאי כיון דאנן שהדי דיש לו להאי ספק ממונא גבי' בני יבם במאי פקע כיון דלאו משום יאוש הוא. והנה הרב ז"ל כתב בטעמ' דהאי מילתא שהוא ע"פ מה דאיתא בפ' יש בכור אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת ולקח א' מהן שדה מחברו בע"ח גובה ממנו דאמר לי' אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קשקילנא ואי בחברך מסיקנ' משתעבד' לי מקמי דידך אמר רבא מכדי נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה וקיי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה ע"ש בדף מ"ח וקיי"ל כרבא אלמ' דכל דאתי מכח תרי גברי לא אמרי' בממ"נ ומש"ה פסקו רוב הפוסקים בהאי דפ' החולץ כר"א דקם דינא ולא כר' ירמי' דהדר דינא משום דר' ירמי' לשיטתו דסובר דבתרי גברי נמי אמרינן בממ"נ ומש"ה בשני יב"ש שמכר א' מהן שדהו לחבירו בע"ח אתי עלה בממ"נ אבל אנן קי"ל כרבא אלו דבריו. ותמוהין הן שהרי התם מפרש רבא להדיא טעמא דידי' משום דנכסוהי דאינש ערבין בי' ואין נפרעין מהערב תחלה והלכך לא שייך התם בממ"נ כלל דמצי אומר אני איני חייב לך וחבירי הוא דחייב לך ואני נפטר מהערבות כיון שאינך יכול להשתלם בתחלה הימינו וזה לא שייך אלא בבע"ח דנכסי' דידי' לא משתעבדי להמלוה אלא משום ערבות אבל בהאי דספק ובני יבם לא שייך לומר כן שהתם אומר שיש לו חלק בגוף הנכסים בממ"נ והרי הרב אומר כך בעצמו שיב"ש שגזל שדה מאחר ויש עדים בדבר אלא שאינן יודעין איזהו ואח"כ מכר יב"ש כל שדותיו ליב"ש חבירו דהדר הנגזל וטורף הימינו שדה אחת בממ"נ ולפיכך לא יכולתי לירד לסוף דעת הרב ז"ל בזה

יד ע"כ נראה בעיני דטעמא דר"א דסובר קם דינא הוא משום דסובר דכל בתרי גברי לעולם לא מצי לאתוי מכח ממ"נ משום דמצי אמר לי' אתינא ממאן דלא מצית לאשתועי דינא בהדי' ומה מכר ראשון לשני כל זכות שיש בידו. וכן נראה להדיא מלשון הר"ן בפרק החולץ שפוסק שם כר"א דקם דינא ואח"כ כתב שם בטעמייהו דרבנן דאדמון דמצי למימר אי שתקית שתקית ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו וה"ק דכיון שאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהם כדאמרן הרי הוא נכנס במקומן לגמרי וכאלו החזיר להם שטרותיהם ודן זה עמהם וזכו בדין דמה מכר לו ראשון כל זכות שתבוא לידי' בין מה שהוא שלו ודאי בין מה שזכה בו מחמת ספק ע"כ. ולדעתי האי טעמא מפורש בש"ס שם במקומו שהרי התם כדבעי לאוקמא פלוגתא דר"א ור"י כתנאי בפלוגתא דאדמון ורבנן קמפרש הש"ס תחילה פלוגתייהו משמי' דרבא דבחד דאתי מכח ד' דאדמון סבר מצי אמר לי' מ"מ דרכי גבך ורבנן סברי דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו והדר אמר לימא ר"א דאמר כרבנן ור"י כאדמון הרי דאפי' למאי דאוקמהו ר"א כרבנן מפרשינן טעמייהו משו' דא"ל אי שתקית