קונטרס הספקות מו

רהיטא הני תרי מילי. ברי ושמא ורובא בחדא מיתקלא מיתקלין וברי ושמא לא מהני אפי' נגד ח' מ"ק לחוד כמ"ש בכלל א' סעיף ז' ע"ש

יב כתב הת"ה סי' ש"י בענין פלוגתא דרא"בן וראבי' במי שקנה סחורה בזול בחצירו של חבירו אי חצר אידך זוכה לו ואיתרחיש שקנה שמעון סחורה בחצירו של ראובן ואח"כ נזדמן שקנה ראובן בחצירו של שמעון ולא הספיק ראובן ליטול הסחורה לביתו וסגר שמעון דלתות ביתו ואמר שחצירו זכתה לו וטען ראובן עליו ממה נפשך אי חצירך זכתה לך גם חצירי זכתה לי ותן לי הריוח שהרווחת מהסחורה שקנית בחצירי. ופסק שדין זה נחלק על שני דרכים שאם לא תבע ראובן את שמעון לדין עד עכשיו שבא מכח ממ"נ ודאי צריך שמעון לתת הריוח מועט שבשתי סחורות האלו דממ"נ ריוח אחד שלו. אבל אם תבע ראובן את שמעון לדין תחילה ונפסק הדין דשמעון יחזיק דהממע"ה א"כ הוי המעשה שני לחוד והממע"ה דמשעה שעמד ראובן עם שמעון בתחילה וזכה שמעון כבר אסח לראובן דעתי' מיני' ונתייאש מאותו ריוח ונעשה כממונו של שמעון ותו לא יוכל לחזור עליו מכח ממ"נ ע"כ והביאו הרמ"א להלכה בח"מ סי' רס"ח. והנה הת"ה מביא ראי' להאי חילוקא מהאי דאמרינן בפ' החולץ (ל"ז) ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בתר דפליג יבם בהדי ספק בנכסי מיתנא דקאתי ספק בהדייהו דבני יבם ממ"נ דאי בר יבם הוא א"כ אית לי' מנא בהדייכו ואי בר מיתנא א"כ האי פלגא דשקיל יבם כבר בנכסי' דמיתנא דילי' דהספק הוא וליתבי לי' הפחות שבשני חלקים האלו ממ"נ ופליגי בה התם אמוראי ר' אבא סבר קם דינא פי' שאין הס' יכול לחזור ולבוא מכח ממ"נ ור' ירמי' סבר הדר דינא וכתבו שם התו' דהא דסבר ר"א קם דינא דוקא לבתר דפליג יבם כבר בנכסי מיתנא אבל אי לא פליג עדיין מודה דשקיל ספק ממ"נ ופסקו רוב הפוסקים כר"א. ונראה הטעם דודאי סברא הוא דלעולם ישקול ספק אמ"נ אלא היכי דפליג כבר ע"פ הדין אסח דעתי' ונתייאש מאותו חלק דשקיל יבם בהדי' עכ"ד הת"ה ז"ל ואולם הרב ז"ל בסיום ספרו הזה נחלק עליו ועל ראיותו דלא דמי כלל להך דפ' החולץ ואדרבה משמע שם איפכ' דע"כ התם לא הוי טעמא משום שכבר נפסק הדין ואסח דעתי' מיני' דהא קאמר עלה בש"ס התם לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן קמפלגי דתנן מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו אדמון אומר ילך בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר ואוקימנא דפליגי בחד דאתי מכח ד' אדמון סבר מצי אמר לי' דרכי גבך ורבנן סברי דא"ל אי שתקית שתקית ואי לא מהדרנא שטר' למרייהו ולא מצית לאשתועי דינא בהדייהו לימא ר"א דאמר כרבנן ור' ירמי' כאדמון אמר לך ר"א כו' ואי איתא לדברי ת"ה מאי מייתי מהך דאדמון והרי לא דמי כלל להך דר"א דבהך דאדמון לא איפסק הדין בינתיי' ובפרט דפשט' דמתני' דאדמון משמע להדי' דהלך למד"ה ואח"כ בא ונמצ' שאבד דרכו וכשבא כבר מצא ד' שדות הללו ביד זה האחד ולא שייך כלל דנפסק הדין בתחלה ביניהם אלא ודאי הך דר"א אפי' לא נפסק הדין ביניהם בתחילה כגון שחלקו הספק עם היבם בנכסי מיתנא מעצמן בלא ב"ד נמי דינא הכי וקם דינא אין פירושו דין ב"ד אלא דין חלוקה ולא כתבו התו' אלא דבעי חלוקה מתחילה אבל ב"ד לא בעינן וכן כל הפוסקים לא הזכירו בהאי מילתא דר"א ב"ד. וטעמא דר"א הוא דס"ל דלעולם אין אומרין בממ"נ על הנכסים אלא היכי שהם של איש אחד משא"כ הכא שכבר זכה היבם בנכסים ואח"כ הם ביד איש אחר אע"ג דהאי בתרא קאתי מכח ראשון אפ"ה א"א ממ"נ כיון דתרי גברי נינהו ור' ירמי' סובר כיון דמ"מ נכסים מכח חד אתי שפיר אמרינן בממ"נ על הנכסים זהו דבריו וטעמו והועד בבעליו מהרב עצמו ז"ל שהוא ענין נפלא. ודבר אמת בפיו דהתם ע"כ לאו מטעם דנפסק הדין ביניהם בתחילה הוא שהרי בהאי דאדמון לא נפסק הדין כלל וע"כ דהתם משום דבתרי גברי לא מהני בממ"נ וכמ"ש הרב ז"ל והרב האורו"ת החזיק בדעת הת"ה וכתב קושיות הרב מהאי דאדמון כבר הקשה הרשב"א בחידושיו ליבמות כך על דעת התו' דסברי דבעינן דוקא חלוקה בחיי היבם ותי' ז"ל הואיל והשדות מוחלטין ביד בעלים ומוחזקין בהם בודאי הוי לי' כאלו כבר עמד בדין וזכו בהן משא"כ בנכסי היבם דהם מופקדין בידו עד עת חלוקה ולכך בעי חלוקה ע"כ. ואני אומר שמדברי הרשב"א אלה ראי' לדעת הרב ז"ל שהרי בנידון דהת"ה נמי הסחורה אשר קנה שמעון מוחזקת ומוחלטת בידו ותו דסיים ולכך בעי חלוקה משמע דביבם וספק חלוקה לחודי' בעי ולא העמדה בדין אלמא דהרשב"א נמי סובר דלא בעי העמדה בדין אלא דחלוקה לחוד בעי משום דבלא חלוקה כלל לא חשיב כבא מכח תרי גברי שהרי היבם עדיין לא החזיק כלל בנכסים משא"כ בהאי דאדמון דכבר הוחזקו אותן השדו' ביד ארבעתן טרם בואן ליד זה הבא מכוחן תו לא אמרינן בממ"נ נגד תרי גברי וז"ב בכוונת הרשב"א ז"ל

יג' וכן נראה בעיני להביא ראיה מדברי טור ח"מ