קונטרס הספקות מה

וח' מ"ק מסייעי להבעלים ועם זה ראיתי לתרץ דקדוק נאות בלשון הרמב"ם בפ"ב מנ"מ וז"ל היתה מהלכת בר"ה ובעטה והתיזה צרורות והזיקו בר"ה פטור ואם תפס הניזק רביע נזק א"מ מידו שהדבר ספק שמא שינוי הוא ואינה תולד' דרגל שהרי בעטה: בעטה בארץ ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת בעיטה והזיקו שם חייב לשלם רביע נזק שזה שינוי הוא בהתזת צרורות ואם תפס הניזק ח"נ א"מ מידו ואפילו הית' מהלכת במקום שא"א לה שלא תתיז ובעט' והתיז' משלם רביע נזק ואם תפס הניזק ח"נ א"מ מידו וכבר הבאתי רוב לשונו לעיל ומפני שאני רואה מה שיש לדקדק בו הוצרכתי להביא לשונו עוד פה. הנה זקן ביתו הוא הה"מ ביאר שיטתו באמרי נועם ואמר שהרמב"ם ז"ל סובר דבעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק היא להקל ולהחמיר דאם נאמר יש שינוי לצרורות דיינין לי' כקרן ממש ובין ברשות הניזק ובין בר"ה חייב רביע נזק ואם נאמר אין שינוי לצרורות דינו כרגל ממש וברשות הניזק משלם ח"ל דהלכה למשה מסיני הוא ובר"ה פטור לגמרי כרגל ועפ"ז כלכל הרמב"ם דבריו במשפט בכל חילוקיו זהו תורף דבריו

והן אמת שמדברי הרא"ש דפ"ב דב"ק שהבאתי לעיל יש ללמוד דלא סבר הכי שהרי כתב דבהלכ' בר"ה כמקום שא"א שלא תתיז ובעט' והתיז' והזיק' דלדברי האומר דמהני תפיס' בתיקו אי תפס משתלם ח"ל ולדעת הרמב"ם בכה"ג לא משתלם יותר מרביע נזק דממ"נ אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק לא משלם יותר מרביע ואי אין שינוי דינו כרגל ואינו משלם כלל אלא ע"כ דס"ל להרא"ש דאי אפילו אין שינוי לצרורות לרביע נזק אפ"ה שינוי מיהו הויא ומיחייב בר"ה ח"נ וזהו נמי שיטת הראב"ד בהשגות שם וכ"כ הלח"מ שם ויפה פירש. מ"מ דברי הה"מ מאד נאמנו לדעת הרמב"ם ז"ל והוא כוונתו באמת אבל יש לדקדק מדוע לא כתב הרמב"ם גבי בבא הראשונ' דהית' מהלכת בר"ה כו' שכתב דאם תפס הניזק רביע נזק א"מ מידו הוי לי' למימר דאפילו הית' מהלכת במקום שא"א שלא תתיז ובעטה והתיזה ותפס הניזק רביע נזק א"מ מידו כדרך שהשמיענו האי מילתא לענין רשות הניזק לאשמעינן רבותא בפטורא דהמזיק דכל שלא תפס הניזק אינו משלם יותר מרביע ה"נ הוי לי' לאשמעינן ברישא רבותא בתפיסת הניזק דהיכי דתפס א"מ מידו אפילו בהיתה מהלכת במקום שא"א שלא תתיז וע"פ האמור ניחא דבר"ה בהלכה כמקום שא"א שלא תתיז אפילו אי תפס לא משתלם לדעת הרמב"ם כלל משום דאיכא ס"ס להמזיק להצטרף רובא בהדה ח' מ"ק דידי' חדא דלמא אין שינוי לצרורות ולעולם דינה כרגל ופטור לגמרי בר"ה ואת"ל יש שינוי דילמא האי כיון דא"א לה אורחה היא ובכה"ג ל"מ תפיס' השני משא"כ בסיפא לענין רשות הניזק שפיר מהני תפיסתו דהתם אדרבה הס"ס שהוא הרוב מסייעא להתופס כמ"ש לעיל אלא דאפ"ה בלי תפיסה לא מפקינן מיני' דהמזיק משום דא"ה במא"ה ובזה שפיר מהני תפיסה דאפי' בס' השקול מהני תפיסה לדעתו ובאו דברי הרמב"ם ז"ל בדקדוק גדול כראוי לו

יא הנה ביארנו דלגבי חז' ממון ולאידך איכא ח' מ"ק מהני רובא להוציא מהמוחזק ועדיין יש לחקור אי נגד ח' מ"ק לחוד מהני ג"כ רובא או לא ויש מקום לומר דנגד ח' מ"ק לחוד מהני רובא לפי מה שנתבאר למעלה דח' מ"ק בממונא הוי כמו חזקה קמייתא באיסורי ובאיסורי רובא וחזקה רובא עדיף. אבל יש לדחות ולומר דבממונא כל דאיכא אפי' ח' מ"ק לחוד וכגון שהאידנא אין שום א' מוחזק בו ההוא דאית לי' ח"ק מקרי גבי' ג"כ חזקת ממון דכל דידוע שהיתה שלו מתחילה אפי' עומד אח"כ בר"ה או באגם כל היכא דאיתא בי גזא דבעלים איתא וכמ"ש בכלל א' סעיף ה' ע"ש ולכאורה יש להביא ראי' לזה מהש"ס דפ' המוכר פירות דמקשה התם על רב דסובר הולכין במא"ה ממתניתין דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד ואמאי הלך אחר רוב פרות ורוב מתעברות ויולדות והתו' פירשו בפ' השואל בב"מ (ק) דבחזקת ממון לא פליג סומכוס ומודה דהמע"ה ולא פליג אלא בח' מ"ק לחוד וכיון דאיירי מתניתין אליבייהו בעומדת באגם א"כ גם לשמואל תקשה אלא ע"כ דאפי' נגד ח' מ"ק לחוד סובר דא"ה במא"ה. אלא שיש לדחות דבטוען שמא סברי התו' דאפי' מוחזק ממש פליג סומכוס וסובר דיחלוקו ואיכא למימר דמש"ה לא מקשה לשמואל דמיירי במוחזק ממש אלא שטוען שמא תדע דע"כ האי מקשה סובר דאיירי בטוען שמא דאי בטוען ברי גם לרב לא הוי קשה שהרי כתבו התו' בריש המניח בשם הר"ת דהיכי דטוען המוחזק ברי גם רב מודה דא"ה אחר הרוב לאפוקי מיני' הבאתי דבריהם לעיל ולפיכך אני מסתפק בהאי מילתא טובא ולא מצאתי ראי' כדי הכרעה. אבל דעתי יותר נוטה דגם נגד ח' מ"ק לחוד לא מהני רובא וקצת ראי' לדבר ממ"ש בריש שור שנגח את הפרה ל"ל למימר זה כלל גדול בדין דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא אי נמי לכי הא דאמר שמואל המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' ולפום