קונטרס הספקות מד

ומורי ש"ן בקונטרס ש"ש שגם היא העיר עליהם קושיא זאת

והנראה בעיני בישוב דבריהם ע"פ מ"ש התו' בריש המניח בשם ר"ח דאפי' רב דפליג על שמואל וסובר הולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דלא מצי המוכר למיטען ברי דלנכסתא לקח אותו הלוקח אבל היכי שהמוחזק טוען ברי גם רב מודה דא"ה במא"ה ולכן גם אנו נאמר דאפי' לפי מ"ש התו' דהיכי שחזקת מ"ק ג"כ מנגדת להמוחזק שמואל ג"כ מוד' דהולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו גבי אביד' דהמוצא א"י אם בעל אבדה נכרי או ישראל אבל כשהמוחזק טוען ברי גם בכה"ג א"ה במא"ה והתופסים דגל קי"ל סברי דקי"ל מיחשיב כטענת ברי שאומר ברי לי כאותו פוסק המזכה אותי וכמ"ש לעיל בכלל א' סעי' ב' בשם מוהרי"ק הלכך סברי נמי דהתופס מצי ג"כ למיטען קי"ל כמיעוט נגד רבים ועיין בכלל ז' סעיף ז'

ועדיין איכא למידק ממ"ש הרא"ש בפ"ב דב"ק הבאתי לשונו לעיל דלדברי האומר דמהני תפיסה בתיקו אם בעטה בר"ה במקום שא"א לה אא"כ תתיז והתיזה והזיקה אי תפס הבהמה מישתלם הימנה ח"נ ואע"ג דיש ס"ס לח"נ דלמא אורחה היא ופטור לגמרי ואת"ל שינוי דלמא יש שינוי לצרורות לרביע נזק ע"ש והרי התם ס"ס הוי כמו רוב לפי מה שהשרישונו ונמצא דרובא וגם ח' מ"ק מסייעי להמזיק ואפ"ה לא מפקינן מיד הניזק התופס והתם לא הוי כטו"ב דתיקו ודאי לא הוי כטו"ב וכמ"ש בכלל ד' סעי' ג' לכן נראה בעיני דבאמת הרא"ש סובר דלעולם א"מ מהמוחזק בגוונא דמהני תפיסתו אפי' היכי דרובא וחזקת מ"ק מסייעו להראשון והא דברוב ישראל מחזירין אבדתו היינו טעמא דהתם אין להמוצא קודם שהגביה אותה שום זכי' בגוה דאפי' את"ל דנכרי הוא עדיין לא זכה בה המוצא זה עד שיגביהנה מש"ה כיון דרובא מכריע שהאובד ההוא ישראל הוא גם המוצא מחייב להגבי' אותה ע"מ להחזירנה לו משא"כ בשאר רובא וכנידון דהרא"ש דאף קודם שתפס השני אית לי' בי' דררא דממונא שהרי ס' אחד מסייע לו כל דתפס תפס אחר זמן רב מצאתי בהרא"ש במסכת מכשירין בפירושיו שכתב כדברים האלה אם רוב ישראל ישראל להחזיר לו אבדה ואע"ג דקי"ל כשמואל דא"ה במא"ה הני מילי כשיש להמוחזק טענה לומר שהוא שלו אבל הכא אזלינן בתר רובא ובכלל דבריו דברי אמנם מלשון התו' דכתובות שהבאתי נראה להדיא דכל דח' מ"ק מסייע להרוב מפקינן מהמוחזק שהרי הוצרכו לומר דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן בא המעות לידו בהיתר והרי התם נמי אי' לי' טענה לומר שהמעות שלו ואפ"ה אי לאו דתפס בהיתר הוי מפקינן מיני' משו דרובא וח' מ"ק מסייע לאידך. גם מדברי הרשב"א והרא"ה ז"ל שהבאתי לעיל משמ' להדיא דלא אמרינן א"ה במא"ה אלא לאפוקי מח' מ"ק אבל היכי דחזקת מ"ק עומד לנגדו ג"כ אז הולכין אחר הרוב באופן שדעת הרא"ש יחידאה בהאי מילתא

י אך דע שמ"ש הרא"ש לדברי האומר דמהני ת בתיקו אי תפס הבהמה משתלם ח"נ אף דאיכא ס"ס לא מטובו הוא אומר כך ומילתא יתירתא אבל דבריו מוכרחין מדברי הרי"ף שלפי מה שהניח הרא"ש בדעתו דמש"ה לא הביא הך בעיא דיש שנוי לצרורות לרביע נזק משום דאין נפקותא בבעיא זו דלא דיינין האידנא דבר שנוי משום דקרן הוא אלא בדתפס ואז משתלם ח"נ משום דמהני ת' בתיקו וכמ"ש דבריו בריש כלל ד' והרי הך בעיא דהלכה במקום שא"א שלא תתי' הביא הרי"ף דסלקא בתיקו וכיון דלדעתו מהני תפיס' בתיקו ע"כ לומר דאי תפס גובה הימנו ח"נ ואף דאיכא ס"ס שלא להשתלם אלא רביע נזק לא מפקינן מיני' וזהו שכתב הרא"ש ולדברי כו' אע"ג דאיכא ס"ס כו' וז"ב בכוונת הרא"ש ז"ל

אמנם לדעתי העני' נראה דאפילו לפי דרך הרא"ש בדעת הרי"ף אין מזה הכרח לומר דהרי"ף יסבור דאפילו היכי דח' מ"ק מצטרף בהדי רובא דלא יוציא מהמוחזק שלפי מ"ש בכלל ד' סעיף ד' ה' דטעמא דהרי"ף לפי דרך זה מה דמחלק בין תיקו לת"כ משום דס"ל דבס' דדינא לא מוקמינן באיסורי על חזקה קמייתא משום דבשביל ח"ק לא אשתני הדין וכל דבאיסורי ליכא ח"ק גם בממונא ליכא ח' מ"ק ע"ש שהארכתי בזה וכיון דבס' דדינא ס"ל להרי"ף דליכא ח' מ"ק שפיר לא מפקינן בס' דדינא מהתופס אפילו היכי דאיכא לאידך ס"ס משום דרובא בלי ח' מ"ק ל"מ לאפוקי מהמוחזק אפילו היכי דגם להמוחזק ליכא ח' מ"ק כמ"ש בסעי' ח' אליבא דהת"ה והוא נכון. ולפ"ז נרא' לומר לדעת הרמב"ם דאיהו סובר ג"כ דמהני תפי' בתיקו וכמו שנתבאר למעלה ומיני' אין הכרח שיסבור דלא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי בס"ד שהרי איהו אף בספיקא דמציאות דודאי מהני בי' ח"ק סובר דמהני תפי' שהרי בת"כ פסק ג"כ דא"מ וא"כ איכא למימר דאע"ג דלדעת הרמב"ן מהני ת' בס' דדינא היינו דוקא בחד ס' אבל היכא דס"ס מסייע להבעלים תו לא מהני תפי' אידך כיון דרובא