קונטרס הספקות מג

בהית' משא"כ באבדה שלא מדעת הבעלים באה האבדה הזאת ליד המוצאה וכ"כ ביומ' דף פ"ה והכי מתבאר בחידושי הרשב"א והרא"ה דלשם כתבו דלא איתמר א"ה במא"ה אלא להוציא דבר מחזקת מרי' אבל מוצא זה לאו מרי' דאבידה הוא ע"ש ויש להוכיח לכאורה מדבריהם דלא אמרינן א"ה במא"ה אלא היכי דחזקת מ"ק ג"כ מסייע להמוחזק כמו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דכיון דבא המעות בהיתר לידו איהו מקרי חזקת מרא קמא כמו שיתבאר בכלל הסמוך דכל תפיסה ברשות מיקרי ג"כ חזקת מרא קמא אלא שיש להתבונן בדברי הת"ה בסימן שי"ד שפסק במי שהפקיד אצל חבירו מרגליות או טבעות והי' להנפקד ג"כ טבעות ומרגליות כמו אלו ונאבד מהם סך מה וא"י מאיזה מהם שיכול הנפקד לומר להמפקיד שלך נאבד דאע"פ דרוב המרגליות או הטבעות היו של הנפקד ואיכא למימר כל דפריש מרובא פריש א"ה במא"ה ואפילו ברובא דאיתא קמן כדמוכח מדברי התו' והמרדכי בשלהי פ"ק דכתובות דאם רוב ישראל מחזירין לו אבדתו הוצרכו לומר משום שלא באתה האבידה לידו מדעת בעלים אזלינן בי' בתר רובא זהו דברי הת"ה ולפי דברינו הוא מביא ראיה לסתור דלפי מה שנראה מדבריהם דלא אמרינן א"ה במא"ה להוציא מהמוחזק אלא היכי דחזקת מ"ק נמי מסייע להמוחזק בנדון דת"ה אין חזקת מ"ק מסייע להמוחזק מידי שהרי אנו מסופקין במרגליות וטבעות הנשארות דלמא מעולם המה של המפקיד ואין אנו מוציאין מחזקת מ"ק כלום והנה בזה יש לומר דס"ל לת"ה דבכה"ג נמי מקרי חזקת מ"ק לגבי הנפקד שהיה מוחזק מעיקרא בכך וכך מרגליות או טבעות דומיא דמ"ש התו' בהמחליף דבמפקיד טלה אצל בעל הבית ונתנו עם שלו ומת א' מהם דבעה"ב מקרי חזקת מ"ק לפי שהיה מוחזק מעיקרא בטלה חי הבאתי דבריהם לכלל א' סעיף ד' אבל עדיין יקשה על מה שהביא שם הת"ה מתשובת הריצב"א וז"ל ששאלת על ד' וה' כיסים אשר בתיבתך משלך ומשל אחרים ולקחה בתך דינר מהם ואין יודע מאיזה לקחה כך נראה בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמע"מ דמי ולא אזלינן בתר רובא וכו' כיון דהוי פלגא ופלגא דמי לאחד שהפקיד טלה אצל בע"ה דאמרינן הממע"ה ע"כ. והקשה עלה הת"ה דתיפוק ל' דא"ה במא"ה ותי' דהריצב"א ס"ל דרובא דאית' קמן מהני בממונא אבל אנן קי"ל דאפי' רובא דאיתא קמן לא מהני ולפי דברינו לא היה צריך לזה שהרי התם דאי אין ח' מסייע לבעה"ב שהרי לא נאבד מידי אלא שבתו לקחתו וא"י מאיזה ובכה"ג ראוי לילך אחר הרוב אפי' לדעת התו' דהוי דומיא דרוב ישראל דליכא להמוציא ח' מ"ק משא"כ בנדון הת"ה דנאבד מהן ובכה"ג נקרא ח' מ"ק. ונראה בעיני דת"ה ז"ל ס"ל דלעולם לא מהני רובא להוציא מהמוחזק אלא היכי דח' מ"ק נמי מנגדתו להמוחזק ומסייע להרוב כמו באבדה דלהמוציא ליכא אלא חזקת ממון לחוד ולהבעלים איכא רובא וגם ח' מ"ק ובנידון דהריצב"א נהי דח' מ"ק אינו מסייע להמוחזק והוא בעה"ב מ"מ גם אינה עומדת כנגדו

שוב ראיתי בתשובת מוהרי"ט ח"מ שעמד על תשובת הריצב"א הנ"ל במה שעמד בה הת"ה דתיפוק ליה דא"ה במא"ה ותירץ לה ע"פ דברי התו' דבאבדה שלא מדעת בעלים באתה לידו לא מהני רובא ונעלם הימנו תשובת הת"ה הנ"ל שכבר עמד בקושיא זו והנך רואה אם שהת"ה ראה דברי תו' אלו אפ"ה לא רצה לרפאות הקושיא ההיא ע"פ דבריהם מטעמא דכתיבנא

ט אבל שמעינן מיהת מדברי התו' וחידושי הרשב"א והרא"ה דשלהי פ"ק דכתובות דהיכא דח' מ"ק מסייע להרוב ולאידך לית לי' אלא ח' ממון לבד בכה"ג מוציאין הימינו כדרך שמוציאין אבדתו ברוב ישראל לפי שלא באה לידו מדעת בעלים ורובא וגם ח' מ"ק מסייעו להבעלים. ועם זה אני תמה על הרב בסי' קכ"ג דבהאי כללא דבפ"ד מצי אמר קי"ל אפי' במיעוט נגד הרוב כתב וז"ל ואין לומר דהיינו דוקא בהי' מוחזק מעיקרא אבל לא כשתפס דאין טעם לחלק דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הוי לי' כמוחזק מעיקרא ועוד דכיון דאמרינן דטעמא הוא דא"ה במא"ה א"כ משמע דאין לחלק ע"כ והנך רואה שהיא הנותנת דלפי דטעמא הוא דא"ה במא"ה והאי כללא לא אמרינן אלא במוחזק מעיקרא אבל לא בשתפס דח' מ"ק דאידך ורובא מצטרפי להוציא מהמוחזק

איברא שמכל דברי התופסים דגל קי"ל יראה להדיא שאין מחלקים בכך ואפי' התופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים ומהרשד"ם בסי' כ' סובר דהאי כללא לא איתמר אלא גבי התופס אבל המוחזק מעיקרא מצי אמר קי"ל אפילו כיחיד נגד כל חכמי ישראל ואף שמהרשד"ם יחיד בהאי מילתא וגם הרב ז"ל בסי' הנז' השיג עליו וסובר דאפי' המוחזק מעיקרא אין לומר קי"ל כיחיד נגד רבים מ"מ במה שסובר מהרשד"ם דהתופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים לא מצינו מי שיחלוק בדבר וראוי לשום לב מה יענו בהאי דלהחזיר לו אבדתו וראיתי לרב אחי