קונטרס הספקות לה

לרבנן קמאי הובאו במשנה למלך בפ"ו משכירות ע"ש והדרך הזה יותר נכון. ומה שהביא בסי' ק"ב ראיה מדברי הרשב"א דסובר ג"כ דבפ"ד מהני תפיסה שכתב בתשובה סי' שי"א בטעמא דהרמב"ם דפסק ת"כ א"מ משום דפסק כרב המנונא אע"ג דרב חנינא ודאי ס"ל דת"כ מוציאין מידו כל היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי ולא איפסקא הלכתא מספקא לא מפקינן ממונא אלמא דשובר דבפלוגתא דאמוראי מהני תפיסה תמהני עליו בראיה זו דשניא האי דהרשב"א דהאי מילתא גופי' מסופק ועומד אי ת"כ מוציאין מידו או לא הילכך אין מוציאין. אבל לדידן דקי"ל ת"כ מוציאין מאן לימא דפ"ד שאני משאר ספיקא ות"כ וזה פשוט וכבר השיגו האורו"ת ג"כ בזה

ח ולדעתי מדברי הרשב"א והר"ן בפ' מי שאחזו ראי' וגדולה הוא אלי דס"ל דל"מ תפיסה בפ"ד דז"ל הר"ן שם נמצאת למד שהאומ' לאשה הרי את מקודש' לי ע"מ שאתן לך מאתי' זוז ונתנם לה בע"כ אינה מקודשת וכן לענין דיני ממונו' נתן לו בית נתן לה שדה ע"מ שיתן לו מאתים זוז ונתנם לו בע"כ זכה ואחרים אומרים שהדבר ס' בהני לישני הלכתא כמאן ולפיכך בגיטין וכו' ובדיני ממונות במטלטלין שמסרן ליד המקבל מספ' לא מפקינן מיני' ובקרקעות הרי הן בחזקת בעלים הראשונים דלעולם ארעא בח' מרי' קיימ' עכ"ל וכ"כ הרשב"א בחידושיו והה"מ פ"ח מגירושין ע"ש ואי תפיסה מהני בפ"ד למה כתבו ומסרן ליד המקבל דהיינו תפיסה ברשות דמהני אפי' בתיקו וכמו שיתבאר להלן אי"ה תיפוק לי' דאפי' תפס אותן המקבל מתנה לא מפקינן מיני' כיון דתפיסה מהני בפ"ד. ואף שהרב ז"ל לא נעלם מעינו דבר זה והביא לשון הר"ן והרה"מ וכתב דאין מכאן ראי' דלשון ומסרן דנקטו מילתא פסיקא נקטו ולא נחתו השתא לדיני תפיסה ונסתייע לזה שהרי דעת הה"מ דאפי' בתיקו מהני ת'. אבל באמת בתלתא הוי חזקה וכיון שכולן תפסו בלשונם ומסרן לאו באקראי הוא אלא דסברי דתפיסה ל"מ בהו ודרך הראשונים לשמור המלות. ובלעדי זאת לא ידעתי איך יפרנס לשונם בשיטתו שהרי הרב ז"ל מתלתא טעמי אתא עלה דתיהני ת' בפ"ד כמ"ש בסעי' א' והנה הנך טעמי דקי"ל חשיב כטו"ב או כתפס קודם הספ' לא מיסתגי אליבייהו דאינהו אין מחלקים בכך וכמ"ש בכלל ב' וג' וע"כ לומר שהוא מהטעם השלישי דעבד אינש דינא לנפשי' וא"כ גם בקרקעות ראוי שתיהני דעביד אינש דינא לנפשי' שייך בקרקעות כמו במטלטלין ומדוע כתבו דבמקרקעי הרי הן בחזק' בעלים הראשונים אלא ע"כ דתפיסה ל"מ אפי' בפ"ד ובמטלטלין שמסרן דהוי תפיסה ברשות מהני ובקרקעות ל"מ דאפי' תפיס' ברשות לא מהני בהו וזה ברור. ועוד נראה בעיני להביא ראי' מחידושיו בר"פ התקבל שמפרש שם דהא דקאמר אביי שליח מתנה הרי הוא כשליח הגט להולך לאו כזכי היינו משום דמספ' לי' אי הולך כזכי כרבי או לאו כזכי וכר' נתן ומש"ה במתנה לאו כזכי דמוקמינן אחזקת מ"ק ע"ש מה שהביאו לידי מדה זו וכבר רמזתי לשיטה זו לעיל בכלל ד' סעי' א'. ומדקאמר אביי סתם הולך לאו כזכי משמע דאפי' תפס המקבל מתנה מפקינן מיני'. וע"ד שהוכיח הרמב"ן מדברי הרי"ף דלא מהני ת' בתיקו מדסתם בהך דרועה מזוין לפטורא וכמ"ש בשמו בכלל הנז'. והרי הולך אי כזכי או לאו פלוגתא דתנאי הוא ואפ"ה לא מהני בי' ת'. אלא שיש לדחוק ולדחות ראי' זו אבל הראי' הראשונה היא ראי' שאין עלי' תשובה

הן אמת שראיתי בכמה תשובת מחכמי ספרד שהם ז"ל ג"כ מסכימי' בדעת הרשב"א ז"ל דיסבו' דמהני והרב מוהר"י כולי ז"ל מביאם בפ"ז משכירות וחילייהו ממ"ש בתשוב' ז"ל כבר ראית שדעתי נוטה לדעת רבינו יעקב דכל ניזוקים כאלו שהם נזיקי הגוף יכול לומר סבור הייתי לקבל ואיני יכול מ"מ רוב חכמי ישראל וגם רבותינו נ"ע לא הסכימו בכך לפיכך אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובה"כ אין מחייבין אותו לסותמן או לסלק. ואם בא לפתוח אין מניחין לפתוח ולסמוך לכתחילה דומה למה שאמרו ארעא היכי דתיקום ליקום זוזי היכי דקיימי לוקמו עכ"ל הרשב"א הביאו הב"י בח"מ סי' קנ"ה ובשטה זו נמשך גם המשנה למלך בהלכו' שכירות בפ' הנז' ובזה מיישב שם מה ששאל הרב מוהר"ח אלפנדרי להרב בעל מעש' חייא בסי' א' על דברי תשובת הרשב"א שכתב ועוד דאפוקי ממונא הוא ולראשוני' שאמרו שנתעברה לשוכר ואין מוציאין מידו שומעין והקשה דאדרבה נימא אוקי קרקע בח' בעלי'. והרב המש"ל תירץ דהרשב"א קאי בשיטת הרשב"ם דבפ"ד אפילו בקרקע סובר דמהני תפיסה. ובאמת לכאורה מהנך תרתי תשובות הרשב"א משמע דסובר דבפ"ד מהני תפיסה ואפי' בקרקעות אבל לא ידעתי א"כ איך יתפרנסו דבריו דפ' מי שאחזו שעכ"פ מוכח משם דבקרקע ל"מ מיהו תפיסה בפ"ד. איברא שבמוהרי"ט ח"א סי' ע"ה ראיתי שהניח בדעת הרשב"א דבפ"ד ל"מ תפיסה בקרקעות ואף שהרשב"א נראה שמפרש ג"כ כמו הרשב"ם דהלכתא כרבה בארעא משום דספקא הוא התם משום דאיתרע ח' מ"ק דהבעלים דמיד שאמר המחזיק שטרא מעליא