קונטרס הספקות לד

ארעתא היינו שדעתם דכל שסופו לחזור אפי' מטלטלי דין מקרקעי להם דליקמונהו אחזק' מ"ק אבל לעשותן בשביל זה טפי ממקרקעי לא אמרו וכיון דבספקא דדינא גם במקרקעי לא מוקמינן אחזק' מ"ק פשיטא דגם במטלטלין לא מוקמינן אחזק' מ"ק אע"פ שסופן לחזור וגם ז"ב. אבל לפי מ"ש בשם מוהרא"ש לחלק דבסתם ס' דדינא בלי פ"ד גם הרשב"ם מודה דמוקמינן לארעא בחזקת מ"ק יש לומר דר"נ דמספקא לי' וקאמר דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר היינו משום דאיהו לאו משום דמספקא לי' בהני תנאי דפליגי אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון הלכתא כמאן אלא דאיהו סובר כר"י ואיהו סובר לא כמ"ד תפס ל"ר ולא כמ"ד תפס ל"א אלא דהוי כאלו הוציא שניהן ביחד וכמ"ש התו' בפ' בית כור (ק"ה) הבאתי דבריהם לעיל וכיון דלאו פ"ד הוא שפיר יהבינן כולה למשכיר דמוקמינן אחזקת מרא קמא

ז ולפי שביארנו הטעמים שיש לחלק בהן בין תיקו לפ"ד ראו לעמוד על הדבר מי ומי המחלקים וסוברים דבפ"ד מהני ת' ומי החולק בדבר. דע שגדול שבאחרונים הרב הת"ה בסימן שכ"א נראה מדבריו להדיא דאפילו בפ"ד ל"מ תפיסה לדידן דקי"ל דבתיקו ל"מ ת' והרב ז"ל בסימן פ' מביא אותו אבל בוחר יותר בדעת מוהרי"ק דמחלק בין תיקו לפ"ד ולפי דעת הרב יש הרבה ראיות דבפ"ד מהני ת' ואני בעניותי כאשר בינותי בדבר הזה לא מצאתי מי שקדם למוהרי"ק שיחלק בין תיקו לפ"ד וגם מוהרי"ק גופי' בשרש צ"ד כתב דאין לומר קי"ל אלא במחלוקת פסקי' שפסקו בתראי או בנדונית חתנים משום דמיסתבר טעמא דרש"י או משום דמעיקרא הי' בחזק' החתן ע"ש. והד"מ והסמ"ע הביאו לשון זה בח"מ סימן כ"ה וכבר עמד הרב משפטי שמואל על סתירת דברי מוהרי"ק דשרש צ"ד ושרש קס"א והרב ז"ל בסימן פ"ב כתב דמ"ש בשרש צ"ד לא כ"כ אלא לפלפולא בעלמא והוא דחוק. ומה שהביא הרב ז"ל בסימן הנז' ראי' לדבריו דבפ"ד מהני ת' מדברי מהר"מ שמביא המרדכי בשמו בהגהות פ"ה דכתובות וז"ל ומצאתי מהר"מ רגיל לפסוק היכא שגדולים חולקים בדבר אי תפס אידך לא מצי מפיק מיני' דא"ל האי אייתי ראי' שהלכה כזה הרב שפסק כן עכ"ל. אבל אני בעניי מצאתי תשובת מהר"מ להיפך שכתב על אלמנה שנתנה ספרים של בעלה להקדש ולא נשבעה על כתובתה ומתה ואיכא פ"ד יש מן הגדולים שפסקו כר"א דיורשין נשבעין ויש שפסקו כרב ושמואל דאאמש"ל וכתב מהר"ם ז"ל ונראה בעיני דאפילו תפס מפקינן מיני' ודלא כמקצת רבותינו דלא מפקינן וקיימא לן דכל תפיסה שהיא ספק דאינו יודע בעצמו על הבירור אם בדין הוא תופס לא מהני כדאמרינן גבי האי דת"כ מוציאין מידו עכ"ל מהר"ם ז"ל. הביאו הרב פמ"א בסימן י"א הרי להדיא דמהר"מ סובר דתפיסה לא מהני אפילו בפלוגתא דרבוותא ואפילו במת לוה בחיי מלוה דרוב הפוסקים סוברים דמהני וכמש"ל. ומדמהו לגמרי לת"כ. ולולי דמסתפינא הייתי אומר שזה שכתב המרדכי בשם מהר"מ ז"ל דהיכי שהגדולים חולקים בדבר אי תפס אידך לא מצי מפיק מיני' ר"ל שהאחד תפס מעיקרא ולא איירי התם מתפיסת השני אלא מתפיסת הראשון איירי וקמש"ל דאין לדיין לפסוק כמי שירצה אלא המע"ה. וע"ד שפירש הרב בסי' צ"ה לקבלת הרא"ש מן מהר"מ אבל מתפיסת השני לא איירי ובאמת סובר דלא מהני וכמ"ש בתשוב' שהבאתי ואם שהוא דחוק קצת מוטב שנסבול קצת דוחק משנסבול סתירה ושבקי' ואיהו ז"ל מוקי אנפשי'

ומה שהביא ראי' מהא דקי"ל במת לוה בחיי מלו' דאם תפסי יתמי מלוה מיתמי לוה לא מפקינן מינייהו כמבוא' בסי' ק"ח כבר כתבתי למעלה בסעיף ד' טעמא דהאי מילתא והוא נכון גם מה שהביא להכריח כן מדברי הרא"ש ז"ל שכתב בתשובה סוף כלל א' כך קבלתי מפי רבינו מאיר ז"ל היכי דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונ' אחזקתי'. והכי אמרינן בח"ה הלכת' כוותי' דרבה בארעא וכותי' דרב יוסף בזוזי עכ"ל. ויש לדקדק מה צריך לקבלתו של רבינו מאיר פשיטא דכיון דספקא הוא הממע"ה וכל הש"ס מלא מזה וכבר נתקשו בזה מוהר"י בן לב ומוהר"ש ז"ל אלא צ"ל שקבלת הרא"ש דאפילו תפס חד מינייהו ואמר קי"ל כחד מרבוותא לא מפקינן מיניה זהו ראייתו ואין מזה ראיה מידי שכבר הקשה שם הרב ז"ל מדברי הרא"ש דאיך מביא מהא דהלכתא כרבה בארעא וכו' שהרי הרא"ש ז"ל בפסקיו בח"ה נראה דאיהו סובר כפירוש ר"י דמפרש דהלכתא כרבה בארעא דהוי מגו לאוקמה ממונא וכר"י בזוזי דהוי לאפוקי ממונא ותירץ דלא נדחה פי' רשב"ם אלא משום דבקרקעו' לא מהני תפיסה אפי' בפלוגתא דרבוותא אבל במטלטלין מודה אלו דבריו א"כ אף אנו נאמר דלא נדחה פי' רשב"ם אלא משום דתפיסה לא מהני כלל ואפי' במטלטלי אבל במוחזק מעיקרא מיהו כ"ע מודים דאין רשות ביד הדיין לפסוק כמי שירצה וזהו עיקר קבלתו של הרא"ש מיני' דמהר"ם כמו שפירש הרב עצמו ודע שמה שהקשה הרב דברי הרא"ש מדידי' אדידי' כבר הוקשה כך