קונטרס הספקות לג

כר"א נקטינן אלא דמילתא בעלמא עבדינן לכתחילה כרו"ש ולא עבדינן כן אלא לכתחילה אבל לא למיהדר עובד' משום האי מילתא. ומש"ה כשדיין א' דן כרו"ש ודיין שני דן כר"א לעולם קם דינא דהדיין שדן כר"א בין שיהיה הדיין הראשון או השני משום דהוא אמר כהלכה דעיקר הילכתא כך הוא ולעולם לא מהדרינן עובדא שכבר נידון בי' כר"א. והרבנים הנז' ז"ל כתבו שם טעמים דחוקים בטעמא דהאי ולענ"ד נראה כמ"ש ולפי הצעה זו יפה אמר בעה"ת דאי תפסי יתמי המלו' מיתמי הלוה לא מפקינין מינייהו דכיון דעביד אינש דינא לנפשי' הוי כאלו אזלו לבי דינא ופסקו להן כר"א ולא מהדרינן עובדא כלומר דמשום מילתא בעלמא לא מהדרינן עובדא אשר כבר הורה דיין כר"א וה"נ אי אמרינן מפקינן מינייהו הוי כמהדרינן עובדא משום דעבי' אינש דינא לנפשי' בדין הברור והאי דין ברור הוא ג"כ דעיקר הלכת' כר"א הוא ואי משום דיתמי הלוה שהיו תפוסין תחילה המה חשיבי ג"כ כאלו דנו כרו"ש הרי קיי"ל דאפי' דן הראשון כרו"ש ואחריו בא השני ודן כר"א קם דינא דהשני משא"כ בשאר פלוגתא דרבוותא שהספק שקול וצריך הכרעת דיין לא שייך בזה עביד אינש דינא לנפשי' כי דינא לנפשי' אמרו ולא דיינא וז"ב

ו ולענ"ד אי בעינן לחלק בין תיקו לפלוגת' דרבוותא יש לחלק בהכי דבתיקו מוקמינן אחזק' מ"ק משו' דהוי ככת א' אומר' ס' קרוב לו ס' קרוב לה דבאיסו' כה"ג מוקמינן אחזקה קמייתא אבל בפ"ד הוי כשני כתות עדי' דכת א' אומרת קרוב לו וכת אחת אומרת קרוב לה דלמ"ד תרי ותרי ס' דאורייתא לא מוקמינן בכה"ג אחזקה קמייתא ואפי' לפי מה דקי"ל תרי ותרי ס' דרבנן וכמ"ש לעיל יש לומר דס' פ"ד אלים טפי לאפוקי מח"ק וכבר הראית לדעת דכל ס' דבאיסורי בכה"ג לא מוקמינן אחזקה קמייתא גם בממונא מהני ת' וכמ"ש למעלה זה פעמיים ודבר זה למדתי מדיבור התו' דפח"ה (ל"ב) ד"ה הלכתא וז"ל הלכתא כרבה בארעא פי' ר"ש דמספקא לן הלכתא כמאן וצריך לדחוק ולחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינ' דהא דלא אוקמה בחזקת מ"ק כנכסי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בח' בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו אבל הכא דמספק' לן דינ' כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמה אח' מ"ק ונוציא מיד המוחזק ע"כ וכבר הכריע הרב מוהרא"ש ז"ל בתשובה דהתו' לא אמרו כך אלא בפ"ד אבל בס' דדינא בלי פ"ד אינהו נמי מודי דאמרינן אוקי ארעת' אחז' מ"ק ע"ש שלמד כן ממשמעות לשון התו' דסיימי אבל הכא דמספקא לן הלכתא כמאן אלמא דוקא בכה"ג כלומר פ"ד דמספקא הלכתא כמאן ויפה דקדק מדבריהם וכבר הביא המשנ' למלך ז"ל בפ"ז משכירות מחכמים שנסתפקו בדבר הזה אלא שנראה שם מדברי הרב מוהר"י כולי ז"ל שטעם חילוקם הוא משום דבפ"ד שייך לומר קי"ל משא"כ בס' דדינא ולדעתי לא מן השם הוא זה אלא משום דפ"ד הוי כשני כתות עדים וסתם ס' דדינא הוי ככת אחת והכי משמע לי לשון התו' דמשום תרי ותרי ס' דאורייתא אתי עלה כלומר דפ"ד אלימי טפי לאפוקי מחזקה קמייתא מס' דתרי ותרי ועמ"ש לעיל בכלל ד' סעיף ד'

ודע שיש מקום עיון בדיבור התו' הנז' מהא דבפ' השואל בב"מ דס"ל לרב נחמן דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת והרי התם נמי ס' דדינא היא אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון ואפ"ה מוקמינן לארעא בח' מ"ק וקושיא זו כתובה בספר מעשה חייא ותירוצו דחוק ע"ש והרב המש"ל בפ' הנז' אחר שנשא ונתן בסברת הרשב"ם כתב כדברים האלה ומהודענא דאף דנימא דהיכי דהדין מסופק מדמינן לי' לפ"ד מ"מ שניא האי דהשכיר לו לחודש ולשנה דהס' הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי משום דכי אמרינן תפס לשון אחרון טעמי' משום דמיהדר הדר בו וא"כ הס' הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי וע"כ מדמינן לי' לתרי ותרי ע"כ. ומחשבתו ניכרת מתוך לשונו שדעתו לישב עם זה הקושי' הנזכר אבל כבר השיבותי על דבריו אלו לעיל בכלל ב' סעיף ב' דמה בכך שהס' יש לו ענין במציאות מ"מ עיקרו בדינא תליא ע"ש תדע שהרי בהאי פלוגתא דרבה ורב יוסף בהאי דח"ה יש לו יותר ענין במציאות שהתם הספק הוא בטענותיהם אם המחזיק אומר אמת או המערער ואפ"ה כיון דעיקרו בדינא תליא בספקא דדינא דיינין לה וז"ב. ובפט"ו מטוען ראיתיו שעמד שם על קושיא הנז' ותירץ דשאני גבי שכירותו דכיון דסוף סוף עומד לחזור הרי הוא כמוחזר וכל ס' דאתיילד בח' המשכיר הוא ואע"פ שבא בסוף החדש דהשוכר מוחזק בחדש העיבור ע"כ וגם זה אינו נוח לי אע"פ שאני רואה שזהו ג"כ דעת מהר"ש יפה בתשובה כ"י שהבי' הכנה"ג בסי' ק"מ שכת' דבפ"ד לא אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת אלא המחזיק ידו על העליונ' ומיהו כשהמחלוקת היא בשכירות בהא אמרינן קרקע בחזקת בעלים הראשונים עומד' ע"כ מ"מ לא מצאתי טעם לחלק בכך דאע"פ שמצינו בפ' המוכר (ס"ב) שכתבו שם התו' דבשואל כיון שסופו לחזור הוי משאיל מוחזק ע"ש ד"ה