קונטרס הספקות לב

הכי וכל זה פשוט. וא"כ כל שהתופס אינו חכם גדול שיודע להכריע איך יוכל לומר אנא הדיין ועבידנא דינא לנפשאי והרי דינא דשקרא הוא שהרי גם דיין שאיל פוסק בכה"ג ע"פ הכרעת סברתו לאו דינא דקשוט הוא ואי משום דבדיעבד דינו דין אפילו בכה"ג א"כ אפי' בשיקול הדעת תיהני ת' וזה לא אמרה אדם מעולם ואפי' התופס חכם גדול היודע להכריע תמהני איך שייך בו עביד אינש דינא לנפשי' כיון שהדבר ההוא צריך לסברת הדיין ולהכרעתו איך יהי' התופס הבע"ד והוא הדיין ואוהבו פסול לדין ואם הוא שושבינו וריעו אפי' בדיעבד אין דינו דין כמו שנתבאר בהל' דיינים סי' ז' ואלו דן אוהבו להכריעו בפלוגתא דרבוותא הוי הדר דינא והבע"ד עצמו מה דעבד קם דינא בתמי' וחז"ל אמרו עביד אינש דינא לנפשי' ולא דיינא ועוד אני מוסיף להקשו' על דברי הרב דאמר דבכה"ג נמי עביד אינש דינא לנפשי' והרי אפי' בפלוגת' דרבוותא דיכול הדיין להכריע כחד מינייהו היינו דוקא הדיין הראשון שבא לפניו האי דינא בתחילה אבל אם דן הוא כסברת האחד תו אין ביד הדיין השני להכריע כסברת אידך דכבר קם דינא דהראשון דאפי' טעה בשיקול הדעת קם דינא וא"כ ה"נ הרי המוחזק הראשון כבר עביד דינא לנפשי' כפי סברת אידך המחייב להתופס ומ"ט תיהני תו ת' השני משום עביד אינש דינא לנפשי' וכבר קם דינא דהראשון וכל זה ברור

ואולם הרב תמך יסודתו בהררי קודש בטעם הזה דבפ' כל הנשבעין פליגי רב ושמואל ור"א דרב ושמואל ס"ל דמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשיו נשבעין ונוטלין דאין אדם מוריש שבועה לבניו ור"א ס"ל יורשיו נשבעין ונוטלין ומסקינן התם דעבי' כרב ושמואל עבי' וכתב בעה"ת שער י"ד ח"ב וז"ל ומסתבר' דאי קדמי יתמי המלוה ותפסי מנכסי דיתמי דלוה אע"ג דמת לוה בחיי מלוה כיון דתפס לא מפקינן מינייהו מידי דכיון דאסיקנ' דדיינ' דעב' כר"א לא מהדרינן לעובדי' מיניה וקי"ל בעלמא דעב' אינש דינא לנפשיה ה"ל כמאן דאזיל לב"ד ודנו לי' כר"א וכיון דתפס תפס עכ"ל וכ"כ כל המפרשים דאי תפסי יתומים א"מ מידן ע"ש בדברי הרב בסי' פ"ח שפורט בשמותם ז"ל אלמ' דכ"ע ס"ל דבפ"ד מהני ת' מטעמ' דעביד אינש דינא לנפשי' ובסי' פ"ט כתב וזה ראיה ברורה ותשובה נצחת נגד מי שרוצה לומר דל"מ ואני מצאתי בראי' זו ג"כ בט"ז בח"מ סימן ד' ובאה"ע בט"ז סי' צ"ז רמז עלי' ג"כ ע"ש

ה הן אמת שכל המפרשים אם שהסכימו דאם תפסו יתמי המלו' מיתמי הלו' לא מפקינן מינייהו לא הזכירו טעם הדבר מתור' עביד אינש דינא לנפשי' ואפשר שטעם אחר להם ובעיני אפשר לומר בטעמייהו דהתם לא שייך ליתמי דלוה ח' מ"ק כיון שאנו מסופקין דלמ' לא פרע אביהן וכל דלא פרע יתמי המלו' משלהם תפסו וכיוצא בזה מצינו בחידושי הרשב"א בריש פ' התקבל דקאמ' התם דבחוב הילך כזכי משום דס' ממונא לקולא ופי' בו משום דהלוה לאו מדידי' יהיב וממאי דנקי' בידי' מהדר לי' ע"ש וכיון דליכא התם ח' מ"ק שפיר מהני ת' ככל ספקא כמו שהראית לדעת ובאורו"ת כ' בטעמייהו משום דבש"ס קאמר דלב"ש דאמ' שטר העומד לגבות כגבוי לא אמרי' אאמש"ל והכא כיון דתפס לכ"ע כגבוי דמי ולא נהירא דלא שייך זה אלא כשהוא כגבוי בחיי מלוה משום דבשבועה דלהחזיק לא אמרינן אאמש"ל. אבל הכא שתפסו היתומים אחר מיתת אביהם המלוה כבר פקע חובם בעת מות אביהם דאאמש"ל ומה יהני מה שתפסו אח"כ. אמנם ראוי לשום עיון בדברי בעה"ת דאתי עלה מתור' עביד אינש דינא לנפשיה. ובעניותי נראה ברור דלא שייך עביד אינש דינא לנפשיה אלא בדין הברור דכ"ע הכי דיינא ולא אטריחוהו למיזיל בתר דיינא אבל בפ"ד דצריך הכרע' הדיין מי ישמע להכרעת הבע"ד. ומי שם אותו לשופט ודיין להכריע והרי אפי' אוהבו פסול לדונו וכמ"ש בסמוך והוא ברור: והנראה בעיני בטעמו ונימוקו דהבע"ת לפי דהתם במחלוקת דרו"ש עם ר"א בענין אאמש"ל. אנן לאו בפ"ד דיינין להא מילתא שהרי בפוגם שטרן ומת קיי"ל דיורשיו נשבעין ונוטלין ואפי' אי דן בי' דיינא כרו"ש שלא יגבו היורשין מהדרינן לעובדיה אלמא דעיקר הלכתא ס"ל כר"א דאמש"ל אלא דבמת לוה בחיי מלוה עבדינן מילתא יתירתא כרו"ש לכתחיל' משום יקרא דידהו הואיל ונפיק מפומייהו בהאי מילתא כמ"ש הרמב"ן בס' המלחמו' בסוף מסכת שבועות או כמ"ש התו' בב"מ צ"ח שמשום עלילה מועטת יש לנו להקל שלא להוציא מן היתומים: והני טעמי לא מיסתגי לן אלא לענין לכתחילה לחוד לדון כמותם מהני טעמי אבל בדיעבד כלומר אי דן דיין כר"א לא מהדרינן עובדא בשביל האי מילתא יתירתא: וזה אמרתי בטעמא דמילתא במה דקי"ל בהא דמת לוה בחיי מלוה דאי דן דיין הראשון כרו"ש ואחריו בא דיין השני ודן כר"א קם דינא דהשני אבל אם דן הראשון כר"א ואחריו דן השני כרו"ש אין במעשה השני כלום כמו שהוכיח הרב מוהר"י באסן מלשונו' הפוסקים והיא בתשובת מוהרי"ט ח"מ סי' י' והרבנים הללו ז"ל נתקשו בטעם הדבר ולדידי הטעם משום דעיקר הלכת