קונטרס הספקות לא

מהני קי"ל אלא בנדונית חתנים דוקא משום דמיסתבר טעמא דרש"י או משום דהתם כבר עמדו הנכסים בחזקתו משעה שנשאה ע"ש והביאו דבריו אלו הד"מ והסמ"ע בסי' כ"ה אלא שהרב ז"ל נחלק עליהם והניח בדעתו דלעולם מהני קי"ל וכן דעת כל האחרונים ז"ל וא"כ קשיא. וניחא לי משוה דהא דמהני בפ"ד טענ' קי"ל בעינן שיטעון התופס להדיא ויאמר קים לי כהאי כמ"ש לעיל וכן משמע לשון הר"ש ב"ר ברוך שהביא מוהרי"ק שכתב ואם יתפוס החתן ויאמר קי"ל ומש"ה לא מצא לאתוי עלה דשמואל משום קי"ל כמ"ד תפס ל"א דהרי שמואל סתמא קאמר ראשון ראשון קנה ומשמע דאפי' לא טען הכי. ועי"ל דגם מוהרי"ק לא אמר אלא במחלוקת רש"י ור"ת אבל במה שנחלקו חכמי הש"ס אפי' בזמנם ל"מ התופס להכניס ראש ביניהם ולומר קי"ל כפלוני

ג ובטעמא דעבי' אינש דינא לנפשי' הרחיב הרב ז"ל דברות קדשו דבפ"ד כיון דאי הוה עביד הדיין כחד מינהון לא הוי מהדרינן עובדא גם התופס מצי למימר הדין עמי ואנא הדיין דעבידנא דינא לנפשאי ובאורו"ת הקש' עליו דא"כ גם בשיקול הדע' יהני ת' ויאמר התופס הדין עמי ואני הדיין ומה בכך ששיקול הדעת עומד למולי הלא קיימא לן דטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי ע"ש והא לא קשיא דלא אמר הרב כן אלא בפ"ד היכי שהס' שקול לגמרי דבכה"ג אפי' לכתחילה יכול הדיין לפסוק כפי הכרעתו אבל בשיקול הדעת שכל ב"ד שבישראל מחויבין ליזול בתר סוגיא דעלמא לא מצי התופס למימר אנא הדיין ועבידנ' דינא לנפשאי דלא כשיקול הדעת דהאי לאו דינא הוא כיון דכל ב"ד לא קיימי כוותי' וזה פשוט אלא שלענ"ד איכא למשדי נרגא בסברא זו מצד אחר שהרי הרא"ש כתב בסנהדרין פאד"מ ז"ל והיכי שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסוק הדין כמי שארצה. ואם עשה כן הוי דין שקר אלא אם חכם גדול הוא גמיר וסביר ויודע להכריע כדברי אחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו וכ"כ הטור בסי' כ"ה והנך רואה שצריך שיהי' חכם גדול וגמיר וסביר ואז יוכל להכריע ואי לאו בר הכי הוא הוי דין שקר כשפוסק כאחד מהם. וכן נראה מדברי התו' דב"ב (ס"ב) וז"ל והיכי דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וסבירא לי' לדיין כחד מינייהו ועבד מה דעבד עבד דהכי אמר בפ' כל הנשבעין השתא דלא איתמ' הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד ואי מספקא לי' הלכתא כמאן המע"ה ע"כ וכ"כ הנימוק"י בריש פ' המוכר את הבית בשם רבינו יונה ע"ש ר"י הזקן דהיכי דאיכא פלוגתא דתנאי או דאמוראי ולא אשכחן סוגיא דעלמא כחד יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה ואי מסתפקא לי' המע"ה ע"ש אלמא דאין רשות ביד הדיין לפסוק בפ"ד כמי שירצה אלא דוקא אי ס"ל הכי כלומר שסברתו נוטה לזה. אלא שמדברי התו' והנימוק"י משמע דבסברתו נוטה לחוד נמי סגי ומדברי הרא"ש משמע דלא סגי בהכי עד שיכריע בראיות ובכנה"ג בח"מ סי' ח"י עמד בזה ותי' וז"ל אפשר דהרא"ש איירי שהדין ההוא יש מקום להכריעו מן הגמרא והפוסקים אלא שהדיין אינו בר הכי ורוצה לדין כפי סברת האחד מהן אבל הנימוק"י איירי בדיין יודע ובקי וכבר חקר בגמרא ופוסקים ולא מצא הכרעה לצד זה יותר מלצד זה אז יכול לדון כפי מה שדעתו נוטה ע"כ. ול"נ לומר דהתו' והנ"י מיירי מפלוגתא דתנאי ואמוראי כמו שתפסו בלשונם ובהאי לא צריך הדיין לטרוח ולחפש אחר הראיות המכריחות שדבר זה מן הנמנעות להשיג על איזה תנא או אמורא בראי' מוכרחת כי רוח הקודש נוססה בהם וכבר אמרו חז"ל אלו ואלו דברי אלקים חיים הלכך אין לו לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות לפי סברתו אבל הרא"ש כתב היכי שנחלקו שני גדולים בדבר ובהאי ודאי יש לו לחפש אחר ראיות כי מיום שנסתם התלמוד נסתמו מעינות חכמה ורשות ביד כל אדם לחלוק על מי שקדמו בראיות וכמ"ש הרא"ש וגם הוא בחק האפשרי להביא ראי' מכרעת לסבר' הא' כדרך שמצינו בחיבורי האחרונים שסותרין דברי מי שקדמן בראיות ברורות וזה נכון

ד נקטינן מיהו מדבריהם דלכתחילה אינו רשאי לפסוק כפי רצונו לבד בלי סברא נוטה ובאורו"ת סי' כ"ה הפריז על המדה דאפי' אי מכריע בסברתו כחד מינייהו אפ"ה אינו רשאי לפסוק לכתחילה, ע"פ הכרעתו אלא דבדיעבד דוקא כל שמכריעו בסברתו דינו דין ונסתייע לזה מלשון התו' שכתבו דאי ס"ל כחד מינייהו ועבד מה דעבד עבד אלמא דוקא דיעבד ולא לכתחילה ע"כ וע"ש שהאריך בזה וכל דבריו בזה ליתנהו דודאי כל שסברתו מכרעת כחד מינייהו רשאי לכתחילה ג"כ לפסוק כמותו וכמ"ש הנימוק"י להדיא שהבאתי בסמוך והתו' ז"ל לשון הגמרא תפסו בלשונם דעבד כמר עבד והיינו אפי' לכתחלה וה"נ אמרי' בפ' ת"ה לענין פלוגתא דר"י ורבנן בפלג המנחה דהשתא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד כו' והיכי שפוסק מרצונו כחד מינייהו ולא ע"פ סברתו בדיעבד דינו דין אלא דלכתחלה מיהו אינו רשאי למיעבד