קונטרס הספקות ל

א הנה הרב ז"ל יצא לחלק פלוגתא דרבוותא מתיקו לומר דאפי' הסוברי' דבתיקו לא מהני תפיסה מודי' דבפ"ד מהני ואמר בזה שלשה טעמים הראשון משום דבתיקו כיון דאין שום אדם בעולם דפשיטא לי' א"כ לא יוכל לטעון שום טענת ברי לא ע"פ עצמו ולא ע"פ אחרים אבל בפ"ד הוי כמו טענת ברי מדחזינן דע"פ ע"א משביעין אפי' בטוען שמא אלמא דע"פ עדים חשיב כטענת ברי ה"נ בטוען קים לי כהאי פוסק הוי כטוען ברי ע"פ פוסקי' וכ"כ מוהרי"ק דקי"ל חשיב כטוען ברי והשני דבפ"ד כיון שיש ביד הדיין להכריע כחד מינייהו א"כ כל אימת דתפס מקרי תפס קודם הספק ותקש"ה מהני משא"כ בתיקו שאין ביד הדיין להכריע הוי תפיסה דלאחר הס'. והשלישי דבתיקו אי טעה הדיין ופסק לשלם הוי טועה בדבר משנה וחוזר וכ"כ הנ"י בפאד"מ ובפלוגתא דרבוותא אי עבד הדיין כחד מנייהו קם דינא דאפי' טעה בשיקול הדעת כלומר דסוגי' דעלמא כאידך קם דינא וכיון דאלו עביד הדיין מה שעשוי עשוי תפיסתו ג"כ מהני מטעם דעביד אינש דינא לנפשי' דמצי למימר אני הדיין ועושה דין לעצמו. והנה מ"ש דבפ"ד כל אימת שתפס מקרי תפס קודם הס' כבר השיבותי על זה לעיל בכלל ג' סעיף ה' ולכן לא אדבר בו פה זולת באינך שני טעמים

ודע שהרב ז"ל בסי' צ' כתב דאיכ' נ"מ בהנך טעמי והוא ס' דדינא שבא לפני הדיין שלא נזכר בש"ס דלטעם דקי"ל חשיב כטו"ב בכה"ג ל"מ תפיסה דלא מצי למימר קים לי' כפלוני המזכהו כיון שאין שם מזכה בבירור ולטעם השני דכיון דהדיין יכול להכריע כחד מינייהו איהו נמי כח דיין לו דעביד אינש דינא לנפשי' ול"נ דהרב לשיטתו דפירש בטעמ' דקי"ל משום דהוי כטוען ע"פ עדים דפוסקים כעדים דמי ולפ"ז בעינן דוקא שיהא פוסק עומד לזכותו לטעון ע"פ אבל לא נהירין לענ"ד דבריו בזה לפי שע"פ עדים נמי לא חשיב טענת ברי לענין זה שיהני בו ת' כאלו טוען ברי ולא דמי לשבועה דאפי' ברגלים לדבר משביעין אבל בת' בעינן ברי דוקא וכמ"ש לעיל בכלל ב' סעיף ה' ע"ש והא דמהני קי"ל למהוי כמו טו"ב כמ"ש מוהרי"ק היינו לפי שהוא דבר התולה בסברא יכול למימר ברי לי שהסברא כך הוא לזכותי וכן נראה מדברי מוהרי"ק ואח"ז נמשכים כל התופסי' דגל קי"ל ובתשובת מוהרי"ט ז"ל ח"א סי' ע"ב מדמה טענת קי"ל להא דכתב רש"י בפ"ב דכתובות (כ"ב) באומר' ברי לי אין לבי נוקפי ע"ש ולדעתי יש לחלק דהתם אין להכריע מצד הסברא איזה כת מהן אמיתית אבל בפ"ד דבדינא תליא מילתא ובסברא תליא כל שאומר קי"ל הוי כמו ברי ולפ"ז אפי' בספקא שלא נזכר בש"ס כיון דבסבר' תליא ויכולת ביד' הדיין להכריע איהו נמי מצי אמר קי"ל כך וז"ב. אלא שלדעתי העני' נראה נפקותא אחרת דמטעמא דעביד ץ אינש דינא לנפשי' לא בעינן שיאמ' התופס קי"ל אלא.] כל דתפס לא מפקינן מיני' אבל לטעמא דקי"ל הוי כמו טו"ב בעינן שיאמר התופס קי"ל דאי לא יאמר כך אלא שהספק שקול בעיניו מוציאין מידו דהרי בעינן שיטעון ברי ולפיכך אני מסתפק טובא במ"ש הכנה"ג בכללי קים לי דטענינן ליתומים קי"ל וגם שלא בפניו ע"ש ולדידי הדבר צ"ע כיון דבעינן שיטעון ברי ממש וא"כ איך אנו טוענין ליתומים או שלא בפניו ואע"פ דקיי"ל דטענינן ליורשין כל מה דמצי אביהן למיטען היינו דוקא בדבר שאין הספק נופל לפנינו אבל בדבר שהספק נופל לפנינו כגון ספקא דמציאות או ס' דדינא דמן הדין כל שטוען שמא מוקמינן אחזקת מרא קמא אין טוענין להיורשים כל שטוענין שמא ומפקינן מינייהו:

ב ויש לדעתי שום עיון להסוברים דקי"ל חשיב כטו"ב מהא דכתבו התוס' בפ' המדיר (ע"ו) גבי האי דשמואל המחליף פרה בחמור וז"ל ונראה לריב"א דדוקא שהמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו טענה ברורה הוי חזקתו כמאן דליתא ואזלינן בתר חזקת מ"ק דדמי לתקפו כהן דמוציאין אבל מוכר כו' וכן האי דכור בשלשים סאה בסלע יש לו לטעון לכך אמרת לי בשתי הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק אין להוציא הממון מחזקתו כיון שיש לו טענה עכ"ל ולהסוברים דקי"ל חשוב כטו"ב למה להו למימר משום דטוען לכך אמרת לי בשתי הלשונות שאתפוס איזה שארצה תיפוק לי' דהרי הא מילתא אי תפס לשון ראשון או ל"א פלוגתא דתנאי הוא ונימא דשמואל דמספקא לי' הלכת' כמאן מש"ה אמר ראשון ראשון קנה משום דקי"ל חשוב כטו"ב. ומהרי"ק ז"ל מרא דהאי שמעתתא דבפ"ד לא מפקינין מהתופס דקי"ל הוי כמו טו"ב כמו שהביא הרב ז"ל בשמו איהו ז"ל מביא ראי' לסברתו זאת בשרש קס"א מדיבור התוס' הנז' להוכיח דלא בעינן ברי ממש אלא דכל שבא בטענה אפי' רעועה מהני ג"כ עם התפיסה כהאי דמוכר שור לחבירו דכל שיש לו לבוא באיז' טענה אפי' רעועה תו לא דמיא לת"כ וע"ש שהאריך בזה ולכאורה היא ראי' לסתור דמוכח דקי"ל לא מהני ואינה טענה כלל דאל"כ למה להו למימר בטעמא דשמואל דיש לו לטעון להכי אמרת לי שתי הלשונות תיפוק לי' דפלוגת' דתנאי' היא וכמש"כ: הן אמת שבשרש צ"ד כתב דלא