קונטרס הספקות כט

כוונה מיוחדת בדבר והוא דבכל מילתא שדנין האידנ' ואיכא נפקותא באותה בעיא אפילו אי לא תפס אידך בזה לא כתב הרא"ש אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא אבל במילתא דאין דנין האידנא דבהאי ליכא נ"מ באותה בעיא אלא בדתפס דבלי תפיס' אפילו ודאי אין דנין האידנ' הוסיף הרא"ש לבאר דאפילו אי תפס מפקינן מיני' משום דעיקר הנפקות' היא בשתפס. ועפ"ז עולין כהוגן כל לשונות הרא"ש שהבאתי לעיל דוק ותמצא ומש"ה נמי בפרק הכונס גבי בעיא דהך דטען עליו מרגניתא בכספתא וגם בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור כתב בהו דמס' לא מפקינן ותו לא והטור כתב בהו בסימן שפ"ח דאפילו תפס אידך מפקינן מיני' ולשיטת הרב יקשה מאחר דלדעת הטור ל"מ בהו תפיס' מטעם שהבאתי לעיל בשמו מדוע לא השמיענו הרא"ש האי מילתא וכן בפרק הפר' בבעיא דבור תשע' ומהן טפח מים וכו' לא כתב הרא"ש ג"כ אלא ומס' לא מפקינן ממונא ותו לא ומדברי הטור נראה דאפילו תפס אידך לא מהני ומ"ט הרא"ש לא השמיענו הכי ולפי דרכי א"ש כיון דמזיק ומסור וגם בור דנין האידנ' ג"כ וכמש"ל ואיכ' נ"מ בהו אף בלי ת' לא איכפיל הרא"ש להשמיענו דל"מ ת' שכבר ביאר דעתו בזה כפ"ב זולת בהנך דאין דנין האידנ' דליכ' בהו נ"מ אלא דתפס בהו הוצרך להשמיענו דאפילו בדתפס ל"מ תפיס'. ומה"ט גם בהך בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב הרא"ש דאפי' תפס מפקינן מיני' דהתם נמי ליכא נפקותא כל שלא תפס אידך והוא כוונה נכונה ראוי' ליחס' אל הרא"ש ז"ל

יג ועל השלישית לבי עלי' אשית. מה שהקשה בדברי הרא"ש גבי בעיא דעושה בגפן זה אי אוכל בגפן אחרת כתב דלא איפשטא והלכך לא יאכל ואי אכל לא מפקינן מיני' ואמאי והרי לדעת הרא"ש לא מהני ת' בס' דדינא וקושי' זו באמת צריכה לפנים וכבר כתב הרב ז"ל בסי' מ"ג שקושיא זו עמדה להטור ור"י לומר בדעת הרא"ש דבממונא מודה דמהני ת' בתיקו. ואני אומר מלבד ממה שהראית לדעת מתוך מ"ש בסמוך דהאי מילתא ודאי ליתא אלא לשיטתו ג"כ לא הועיל שהרי הרא"ש סיים שם ואך לא מנכינן מאגרי' דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיני' הוא וכיון דבממונא מהני ת' במה אלים ת' הפועל מת' בעה"ב והרב ז"ל כתב משום דכובש ש"ש עובר בחמש' לאוין ואין בזה טעם דכל ס' ממון לאו דלא תגזול הוא ואפ"ה מהני בי' תפיס'. וכבר כתבתי בכלל א' טעמא דמילתא דכל דתליא בממונא לא אסרה התורה אלא ודאי ממונא דחברי' ולא ס' ותו אין לחלק בין לאו א' לכמה לאוין ובאורו"ת האריך בתירוצא דהאי מילתא ואין דבריו ברורין ע"ש

ואשר אחזה לי בטעמא דהרא"ש ז"ל דסובר דהתם לא שייך לומר אוקי ממונא בח' מ"ק דהיינו הבעה"ב לפי שאין אנו מוציאין כלום מחזקתו כיון דהלכתא משל שמים הוא אוכל ואינו רשאי ליתן לאשתו ולבניו דלדידי' זכי לי' רחמנא ויש סוברים דאפי' לקח הפועל בידו לאכול אינו רשאי ליתנהו לאשתו ולבניו משום דלא זכתה לו התורה אלא מה שלועס בפיו וכ"כ בטור סי' של"ז ובש"ג פ' הפועלי' ונמצ' דאפי' דעוש' בגפן זה אוכל בגפן אחרת עדיין הגפן הזה של בעה"ב הוא ואין לו לפועל בו כלום אלא שיאכל ויפטור מלשלם וכיון דאין הס' נופל אלא אם יפטור הפועל מלשלם או יתחייב כשיאכל בגפן הזה ובזה שפיר דלא מפקינן מיני' דהפועל דזה דומה לשאר ס' בענין הזיקות כענין יש שינוי לצרורות לרביע נזק או לא והדומה דלא מפקינן ממונא מס' דהמזיק נקרא מוחזק ראשון וה"נ הפועל מוחזק ראשון הוא וח' מ"ק דידי' מסייע לי' כיון דאין הספק נופל אלא עליו אי מתחייב לשלם או לא והבן זה. והא דלא מהני ת' בעה"ב באגרי' דידי' משו' דסובר דל"מ ת' בס' דדינא משום דהלואה לא הוי ת' ברשות וכמו שיתבאר בכלל ת' ברשות והאי נמי דכוותה היא וכמ"ש דמשל שמים הוא אוכל ואין הספק נופל על גוף הגפן מידי

והנה הרב ז"ל כתב דמדברי הרא"ש הללו למדו הטור ור"י דבממון מודה דמהני ת' ולפי מ"ש נהפוך הוא ומוכח דלא מהני דהרי הלואה לא גרע מיהת מת' שלא ברשות ואי ס"ד דבממון מהני א"כ מדוע לא ינכה לו משכרו. ומה שהשיא הרב ז"ל גם דעת הב"י והד"מ והסמ"ע והב"ח לשיטתו דמחלקים בשיטת הרא"ש והטור בין ממון לקנס דבריו זרים מאוד ולדעתי אין מהצורך להשיב עליה' ומ"ש דא"כ משוית להו טועין אני אומר מוטב שנתלה בהן שגיאה אחת משגיאו' רבות כי יסתער עליהם כל הקושיות והפקפוקים הנ"ל ומה שכלל לד"מ עמהם לא ידעתי שבד"מ שלפני בסי' שנ"א לא כתב דבר וכבר כתבתי שהרב עצמו ז"ל תבר לגזיזי' בחיבורו ש"ך

כלל ה יבאר ויכריע דפלוגתא דרבוותא שאחר חתימת הש"ס וה"ה לספקא דדינא שלא נזכר בש"ם מהני בהו תפיס' אבל פלוגתא דרבוותא שנז' בש"ם דינו כדין תיקו ולא מהני בה ת':