קונטרס הספקות כח

שא"א לה שלא תתיז כתב הרא"ש דלמאי דפירש דל"מ ת' בתיקו אם התיזה בחצר הניזק ותפס מגבי' לי' רביע נזק ע"ש ואמאי והרי התם את"ל דהלכה במקום שא"א שלא תתיז אורחה ממון מעליא הוא דצרורות דיינין בבבל וגם יורדין לנכסי' אם אינו רוצה ואפ"ה ל"מ תפיסתו למגבי ח"נ. והרב ז"ל בסימן מ"א כתב וז"ל דסמך עמ"ש קודם לכן דביעוט הוי משונה וקנסא הוא א"כ ממ"נ מפקינן דאם הוי קרן אין גובין בבבל כיון דאין מועד מתחלתו ואי הוי רגל הוי משונה והוי נמי קנסא ולכן מפקינן מיני' והא דבעי הש"ס אי הוי קרן או רגל לאו למימרא דאי הוי רגל הוי משלם נ"ש מתחלתו דאפילו הוי רגל הוי משונה ולא משלם לעולם אלא ח"נ אלא דמבעיא לי' אי הוי קרן וחייב בר"ה או שן ורגל ופטור בר"ה וכן מוכח מדברי הטור שהביא בשם הרמב"ם דאיהו סובר דמהני ת' בתיקו ברשות הניזק אי תפס מגבי' לי' חצי נזק וכ"כ הרא"ש לדברי האומרים דמהני ת' בתיקו ותפס הניזק לא מגבי' לי' אלא ח"נ ולהסוברים דמהני תפיס' כשתפס אמאי לא מגבינן לי' נ"ש אלא ודאי הכא לעולם אינו גובה אלא ח"נ דמשונה הוא אלו דבריו. ותמהני פה קדוש יאמר זה דודאי שפיר כתבו הרא"ש והטור דאפילו להאומרים דמהני ת' לעולם לא גבי אלא ח"ל ומשום דצרורות נינהו ואפי' כאורחייהו לא משלמי יותר מח"נ וזה פשוט מאד דאטו בשביל דא"א לה ואורחה היא עדיפא טפי מצרורות דאורחייהו ונראה בעיני שלשון ר"י ז"ל גרם לו לבא לידי שגיאה זו דאיהו כתב שם בנתיב ל"א ח"א באותה בעי' דלהאומרים דמהני ת' ברשות הניזק אי תפס מטלטלין גובה נ"ש העתיק הרב לשונו בסימן מ"ב וראה בו שכתב דלהסוברים דמהני ת' גובה נ"ש ודן מיניה דלאותה הצד דאורחה היא תו אינה צרורות. ולכן חישב הרב דמ"ש הרא"ש והטור דלכ"ע לא גובה טפי מח"נ היינו משום דמשונ' הוא אבל הדבר ברור כמ"ש ואולי ט"ס הוא בר"י וצ"ל ח"נ ואין חילוק בין ר"ה לרשות הניזק אלא דבר"ה בעינן שיתפוס גוף הבהמה כיון דלא מצי אתי אלא מתורת קרן וברשות הניזק דמצי אתי עלי' מתורת שן ורגל אפילו תפס שאר מטלטלין גובה ח"נ וכבר העיד הש"ך בח"מ סימן של"ב שספר הוא מלא טעיות ע"ש

וגם מאותה בעיא דכשכשה באמתה יראה ג"כ להדיא דאפילו בממון מעליא סובר הרא"ש דלא מהני ת' שהרי כתבו שם דלמאי דפירש דל"מ ת' בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבי לי' ח"נ והתם ממון מעליא אי נימא דמשלם נ"ש ככל שן ורגל ואפ"ה סובר דל"מ והרב ז"ל בסימן מ"ג תירץ בזה מה שתירץ אבל איני יודע כלל מהו שח והוא עצמו הרגיש שם בחולשת דבריו ולא אזכיר אותו מפני כבוד הרב ומה"ט אשים מחסום לפי מלדבר בשאר דבריו מה שהאריך והחריז בהאי ענינא

יב ואחר שביארנו דלדעת הרא"ש וסיעתו אין לחלק בין ממונא לקנסא חל עלינו לבאר הספיקות והקושיות שהעיר הרב ז"ל בדברי הרא"ש והטור הובאו לעיל בסעיף ח'. וזה יצא ראשונה מה שהקשה בדעת הטור שסתם בהרבה מקומות כדעת הרמב"ם דמהני ת' וכבר הביא הרב ז"ל שראה שני דפים כ"י והוגד לו שהם מהסמ"ע ז"ל ועמד שם בזה והעלה לחלק דבהני מקומות גם הרא"ש מודה דמהני אלא שהרב ז"ל השיב על דבריו ועל חילוקיו ואמר שאינן מהסמ"ע ולא משום חכם והרב האורו"ת קיים דברי האומר שהם מהסמ"ע. ובבית הילל באה"ע ראיתי ג"כ שמביא שראה העתק כ"י זה ומייחס אותו להסמ"ע. ולדעתי ג"כ אין להרחיק שלא יצאו הדברים האלה מפי הסמ"ע ואם שהם חילוקים קלושים ודקים ומה"ט נלאתי להעתיקם מ"מ מדחזינן להרמב"ם דסובר דמהני תפיס' בתיקו ואפ"ה בכמה מקומות סתם לפטור והשמיענו הה"מ שיש טעם בדבר כמ"ש בשמו בסעיף ב' אלמא דבטעם כל דהו מכריע דלא מהני ה"נ יש לומר לאידך גיסא אליבא דהרא"ש זה נ"ל להלין עבור העתק הזה. אבל לענ"ד הדרך היותר נכון בזה לומר דבכל המקומות שסתם הטור כדעת הרמב"ם הכל הוא מפני שסמך על מה שביאר בסימן ש"ן וש"ץ מחלוקת הרא"ש עם הרמב"ם דלהרמב"ם לעולם מהני ואפילו בקנסא ולהרא"ש לעולם ל"מ ואפילו בממונא. תדע שהרי הרב רבינו ירוחם ז"ל סתם ג"כ בכמה מקומות דמהני תפיס' ומהם מתחלפים מהני מקומות שסתם בהו הטור ובמקום שסתם הטור לא סתם איהו וכמו שנתבאר בדברי הרב ואין הדעת סובלת לעשות מחלוקת חדשה בין הטור ור"י וע"כ במקומות הללו שסתמו כדעת הרמב"ם לא לכוונה ידועה היתה לסתום בהני מזולתן אלא דסמכו על מה שביארו במקומות אחרות מחלוקת הזו ביותר ביאור ואני רואה שגם הרב ז"ל חזר בו בש"ך מדרכו שאחז פה וס"ל תו דאין לחלק להרא"ש בין ממון לקנס ובמקומות שסתם הטור דמהני הוא כדעת הרמב"ם וסמך על מ"ש במקום אחר מחלוקת זו והוא הנכון. ומה שהקש' הרב ז"ל תו בדברי הרא"ש דב"ק ולשונותיו שלפעמים לא כתב אלא ומספקא לא מפקינן ולפעמים ביאר דאפילו תפס מפקינן מיני' עם שנוכל לומ' ג"כ שאיהו ז"ל לאו במתכוין אמר כך מצאתי עוד