קונטרס הספקות כז

ג"כ ת' מה"ט וזה לא אמר אדם מעולם תדע שהראב"ד ז"ל לא מטעמא דהרב אתי עלה שהרי בת"כ גופי' נראה דאיהו סובר דמהני

ט ודע שבפ"ב מעבדים שכתב שם הרמב"ם במכרו לל' יום וכו' דאם תפס העבד כדי דמי' יוצא בהן לחירות והראב"ד השיגו ג"כ בשיטתו וז"ל א"א אין תפיסה מועלת בקנסות אלא במי שחסרו ממון ע"כ. וכתב עליו הכ"מ ז"ל ואין בדבריו הכרע ואפי' לפי דבריו מה שהפקיעו מן המצות אין לך חסרון גדול מזה. ועוד שירדה בו בפרך עכ"ד וכ"כ המ"ע. והרב ז"ל כתב עליהם בסי' ל"ט שלא ירדו לסוף דעת הראב"ד דודאי אין כוונת הראב"ד דזה לא הוי חסרון ממון רק גורם ממון אלא כוונתו שאין ת' בספקא דדינא מועלת בקנסות כ שהקנס אין אדם זוכה בו אלא משעת העמדה בדין כמ"ש הרמב"ם גופי' דקנס זה אין דנין אותו אלא בב"ד מומחין א"כ כיון שספק הוא לא היו הב"ד יכולין לגמור דינו ואין מועיל ת' בס' רק במי שחסרו ממון ולא קנס דאז זוכה בו אפי' בלא ב"ד. משא"כ שאפי' הי' ודאי לא הי' רק קנס וכ"כ הראב"ד להדיא בפ"ב מגניבה עכ"ד. ואני אומר אלו לא השיג הרב רק על המ"ע החרשתי אלא שכלל גם למרן הכ"מ עמו ובעבורו דקדקתי ומצאתי שדקדק הכ"מ היטב בלשונו וירד לעומק כוונתו ואיהו סובר שהראב"ד בקנסות גופייהו מחלק דבהני דמחסרי ממון כמו פ"נ דקרן תמה איהו נמי מודה דמהני ת' ומ"ש הראב"ד אלא במי שחסרו ממון קאי ארישא כלומר דבהני קנסות דחסרו ממון הוא דמהני. וכן משמע לי לשונו דפ"ב דגניבה שהעתקתי בסמוך שכתב לא מיחוורא לי דת' מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח כו' ובודאי לא הוצרך הראב"ד להשמיענו דזה הוי קנסא מדמשלם יותר ממה שהזיק אלא כוונתו דבהאי קנסא ר"ל דו"ה לא מהני כיון דהאי קנסא יותר ממה שהזיק הוא. וראי' ברורה לדברי שהרי בפ"א מנ"מ כתב הרמב"ם כשכשה כו' והזיקה בר"ה פטור ואם תפס הניזק. גובה ח"נ ממה שתפס שזה הדבר ס' אם אלו תולדת הקרן שחייב עלי' בר"ה או תולדות הרגל שפטור עלי' בר"ה ע"כ ומדוע לא השיגו שם הראב"ד דלא מיחוורא דתיהני ת' בקנסות אלא ע"כ דפ"נ כיון דלאו טפי ממה שהזיק הוא גם הראב"ד מודה דמהני. ונראה לי טעמא דהראב"ד דאיהו סובר דפ"נ כיון דקרנא הוא לעולם זיל שלים אמרי לי' ובשתפס הניזק תו הוי ממון מעליא ואין הודאתו של המזיק פוטרתו כמו שנתבאר לעיל בכלל ב' וכבר הסכים הה"מ בפ"ט מנ"מ גם דעת הרמב"ם לזה ע"ש ומש"ה בכל קנסות דלאו יתרין ממה שהזיק כל שתפס אידך ממונא הוא וכמ"ש הראב"ד גבי פ"נ דקרנא אית לי' גבי' וכמ"ש הרשב"א בשמו בפ"ג דב"ק כן נראה לי ברור בהתכת לשונו וכוונתו של הראב"ד והוא כפתור ופרח

י נקטינן מיהת שאין דברי הראב"ד ענין לדברי הרב שהרי הרב ז"ל אפילו בקנסות דרבנן שהמוד' בהן מתחייב הוא אומר דל"מ תפיסה עד שהעלה דאפי' בדיני בור ל"מ ת' בס' לפי שאין דנין בור ואש בבבל כמ"ש מוהרש"ל וכיון דקודם ת' לא היו יכולין הב"ד לכופו אפי' בוודאי בזה ל"מ ת' וזו סברא מחודשת לא מצינו לו חבר ואפי' אם נקבל כל דברי הרב ז"ל וחילוקיו כמו שאמרן לא יושיעו אותנו לכלכל עמהם כל לשונות הרא"ש והטור והר"י ז"ל שהרי בסי' שפ"ח כתב הטור גבי ניזק שטוען סל מלא מעות שאין דרך להניח כו' דלדעת הרא"ש ל"מ ת' וכ"כ שם אח"כ בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור והנך תרי מילי ממון מעליא הוא וגם דיינין בבבל כמבואר בח"מ סי' א' וחזי' דאפ"ה ל"מ ת' לדעת הרא"ש ואף שהרב עומד בזה וכת' דבהני אפי' עשו בהו תקנת נגזל לא כייפי להו הב"ד לשלם ע"פ שבועת הניזק והנמסר כיון דמדרבנן הוא ודמיא למציאת חש"ו והב"ד פוסקין לו אבל אלו לא רצה לקיים לא נחתינן לנכסי' ואף לא משמתינן לי' ע"כ דבריו תמוהין דא"כ בכל הנשבעין ונוטלין יאמר כך וזה ודאי ליתא וכבר הושג לעיל בסי' פ"ט בזה מר"א ומורי ש"ן ע"ש שהביא ראיה להשגתו וגם לדידי יש ראיה משבועות העדות דהכל מודים בע"א שכנגדו חשוד על השבועה אלא שלדעתי אין לזה צורך לראי' דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא ואין לך אלא מה שאמרו חז"ל. גם בעיקר דבריו שרצה ליחס להטור דאש ובור אין דנין בבבל לא נהירא שאף שמוהרש"ל דעתו כן הטור ודאי לא ס"ל הכי שהרי בסי' ת"י כתב דשור תם שדחף האידנא לבור אף דאין דנין שור תם האידנא אין בעל הבור משלם בשבילו אלמא דבור דנין האידנא ג"כ ועם זה תמה אני על מוהרש"ל שבפ' החובל דעתו דאש ובור אין דנין האידנא ובפ' הפרה גבי שור תם שדחף חבירו לבור כתב כמו הטור וקרוב בעיני שגם מוהרי"ח שכתב שיש להסתפק אי דנין האידנא אש ובור לענין הלכתא סובר דדנין שאיהו ז"ל כתב להאי דשור תם שדחף חבירו לבור כמו הטור וכמ"ש מוהרש"ל שם בשמו ע"ש

יא ותו איך יאמר הרב ז"ל דבממון מעליא מודין דמהני ת' והא גבי בעיא דהלכה במקום