קונטרס הספקות כו

וכל תלמודיו ז"ל אשר דבריהם רגילים על לשונו דהמ"ע סברי דלא מהני ואיהו אומר דלא שמע חולק מי יחלוק עוד והרי הר"ן העיד להיפוך דכולם הסכימו דלא מהני אלא שלשון הר"ן נעלם מעיני הרב ז"ל מדלא הביאו בכל הקונט' הזה ואפשר אלו הוי חזי סהדותי' דהר"ן הי' מכריע כוותי' אבל מה אעשה שכל זה לא יועיל לפי מה שהשרישונו רבותינו דבממון אין הולכין במחלוקת הפוסקים אחר הרוב להוציא מהמוחזק ואם שני פוסקים יעמדו לכף זכות של המוחזק אפי' כל חכמי ישראל בכף שני' הני תרי יכריעו את כולם כמ"ש בכלל פלוגתא דרבוותא וא"כ בנ"ד כל שמצינו שני פוסקים דסברי דמהני ת' בתיקו אפילו אם נרבה לאסוף כל המחברים אשר היו לפנינו לחלוק לא נועיל. הן אמת שלפי דעת מוהרי"ט דסובר דכל שהמחלוקת היא בעיקר התפיסה בזה לא אמרינן אוקי ממונא בחזקתי' אלא בתר רובא ניזול אם כן הכא נמי כיון שמחלוקת היא בעיקר התפיסה וזה ודאי ברור דרובא דרובא סברי דלא מהני אלא שהרב ז"ל נחלק על מוהרי"ט בזה ויתבאר להלן אלא שלדעתי יש טעם אחר להכריע דלא יהני ת' בתיקו היות שמה דקי"ל דמצי למימר קי"ל כשנים אף שכל חכמי ישראל חולקים עליו הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכבר מתבאר אצלנו להלן דלא אמרינן להאי כללא דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא להוציא מחזקת מ"ק דוקא אבל בחזקת ממון לחוד שפיר אזלינן בתר רובא וה"נ כיון דהתופס אין לו אלא חזקת ממון ורוב הפוסקים סוברים דלא מהני תפיסה בתיקו בזה שפיר אזלינן בתר רובא ומפקינן מיני' דהתופס כן דעתי העני' נוטה ואף שהרב ז"ל לא הכריע כן אבל מסר הדבר להדיינים שיעשו כפי ענין הטענות והתביעות ע"ש נ"ל שבא לידי מדה זו לפי שחישב שגם דעת הרא"ש והטור פ ור"י דבממונא מהני תפיסה אבל לפי מה שיתבאר בסמוך דזה ליתא תו לא נשאר יתד נאמן לתקוע בו דיהני ת' בתיקו ובפרט שגדול האחרונים מוהרא"י ז"ל הכריע דלא מהני והרב ז"ל בעצמו אמר שקשה לחלוק עליו אלא שגם בעיני קשה לחלוק על הרב ז"ל ויכריע מי שלבו שלם בדבר

ח והוי יודע שהרב ז"ל יצא לידון בדבר החדש דאפי' הרא"ש והטור לא אמרו דל"מ ת' בתיקו אלא בקנסא אבל בממונ' מודי' דמהני. והטעם דבקנס אפי' לא היה הדבר ס' לא היה כח ביד הב"ד לכופו כיון דלי' האידנא סמוכין ודמיא ממש לת"כ שאפי' ודאי בכור אין כח ביד הכהן התופס לכוף אותו ליתנהו לו. אבל בממון שאלו הוא ודאי יש כח ביד ב"ד לכופו שפיר מהני ת' והאריך בפלפול עצום ורב להעמיד דבריו בראיות מדברי הטור ור"י וגם מלשונות הרא"ש בכמה בעיות. ולפי שלדעתי עני' וקלישא לית בהאי חילוקא ממשא אביא דבריו בדרך קצרה הרא"ש גבי' בעיא דיש שינוי לצרורות ובעיא דהתיזה במקום שא"א שלא תתיז וגבי בעיא דכשכשה באמתה ביאר בהדיא דאפי' תפס מפקינן מיני'. וגבי בעיא דמתגלגל כתב ולא איפשטא ואזלינן לקולא ותו לא ובהמניח גבי בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב תו דלא מהני ת' בתיקו ובפ' הפרה בבעיא דבור ט' ומהן טפח מים ובור ז' ומהן ג' מים לא כתב אלא ומס' לא מחייבינן ממונא ותו לא. ואח"כ בפ' מרובה גבי בעיא דגובה וקטע' וכו' ביאר הרא"ש תו דאפי' תפס מפקינן מיני'. ובפ' הגוזל גבי בעיא דהשביחה עכו"ם ובעיא דיש שבח סימנין ע"ג צמר לא כ"כ וכל זה צריך טעם ומקומות מקומות יש בו ומה ראה על ככה ותו דבפרק הפועלים בב"מ גבי בעיא דעושה בגפן זה אוכל בגפן אחרת כתב הרא"ש הלכך לא יאכל ואי אכיל לא מפקינן מיני' הרי שכתב בפירוש דבתיקו מהני ת' וגם הטור מצינו בשמונה מקומות שסתם דבתיקו מהני ת' ולא זכר דעת אביו הרא"ש: וכן הרב רבינו ירוחם סתם כן בששה מקומות ולא הביא דעת רבו מכל הלין מוכח דבממונא גם הרא"ש מודה דמהני זהו שורש דברי הרב ז"ל וראיותיו

ואולם כבר השיבותי למעלה במה שמחלק בזה הטעם בין ת"כ לתיקו ואמרתי דבשביל מה שקודם תפיסתו לא היו כופין אותו ליתנהו לו אין זה מרע תפיסתו מידו דמאחר דאלו הי' ודאי לא הוי מפקינן מיני' גם בס' ראוי שיהני תפיסתו אי נימא דבעלמא מהני ת' והוא ברור ולפי"ז אין לחלק בין קנסא לממונא ואם שמצינו להראב"ד בפ"ב מגניבה דס"ל לחלק דבממונא. מהני ת' ובקנסא ל"מ לאו מטעמא דהרב ז"ל אתי עלה וז"ל הראב"ד בפ"ב מגניבא א"א לא מיחוורא לי דתפיסה תיהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא בב"ד ובדין פסיק בלי ס' וזה כיון שס' הוא אצלם איך גמרו את הדין עכ"ל

והנה הראב"ד ז"ל ביאר טעמו כיון דקנסא לא מיחייב אלא בב"ד וזה שס' אצלם איך מחייבי לי' וה"ט לא שייך אלא בקנסא דאוריית' דבעינן בהו אשר ירשיעון אלקים והמודה בהו פטור אבל קנסות דרבנן דלא בעינן בהו ב"ד על עיקר החיוב ואפי' ע"י הודאת עצמו מתחייב בהו. גם הראב"ד מודה דמהני והרב ז"ל ס"ל לחלק דאפי' מידי דאינו קנסא כלל אלא דבעי ב"ד משום דהוא מילת' דלא שכיחי לא יהני בו