קונטרס הספקות כה

מתורת ספקא וכן נרא' מחידושי הריטב"א דלשם ע"ש וגם בהנך בעיות דריש המפקיד כבר כתבתי טעמא אחרינא בטעמא דהרי"ף ז"ל במה דלא פסק לאוקמינהו אחזקת מ"ק לעיל בכלל א' סעיף ג' ע"ש וגם הוא נכון ועיין לקמן בכלל תפיסה ברשות הבאתי הכרע מדברי הרי"ף לשיטת הרמב"ן אליבי' דלא מהני תפיסה בתיקו

ו וכל זה כתבנו לפי דרך הרא"ש בדעת הרי"ף אבל זולתו לא מצינו בדברי הראשונים מי שיסבור לחלק בין תיקו לת"כ כי הרמב"ם דסובר דמהני תפיסה בתיקו איהו סובר דת"כ א"מ וגם הראב"ד שנראה מדבריו בפ"ב דגניבה דבממונא מהני תפיסה בתיקו מיסתבר' לי דאיהו סובר ג"כ בת"כ דא"מ שהרי בהל' בכורות שכתב הרמב"ם כמה פעמים דת"כ א"מ ובכולן שתיק לי' הראב"ד ז"ל. ובדברי הסמ"ג יש שום עיון שאיהו סובר דת"כ מוציאין וכמו שנתבאר לעיל בכלל ב' ובעשין ע' גבי מזיק ממון חבירו בדבר שאין דרכו להניחו בכלי כתב דבעיא זו לא איפשטא הלכך אם תפס אין מוציאין מידו וכ"כ שם אח"כ גבי מסור וכ"כ בעשין פ"ב גבי הקנה שדה לא' ומטלטלין לאחר וז"ל ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו הקרקע א"מ מידו ומכל זה הכריח הרב ז"ל בסי' ו' דהסמ"ג מחלק בין תיקו לת"כ (סובר דבתיקו מהני תפיסה ובאמת שכל אלו ראיות צודקות שדוחק לומר דבכל הני איירי בתפס קודם הספק דבכה"ג מהני לשיטת הסמ"ג ותו שהרי בהקנה שדה לא' כו' כתב בפירוש ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו ואף שהאורו"ת רצה לרפאות הדבר ההוא על נקל ואמר שאפי' תפס אחר שקלה חבירו הקרקע מ"מ כל זמן שלא חזר בו מקרי קודם הספק ע"ש ואין דבר זה נכון דמה לנו בחזירתו ואין לספיקא שייכות בחזרה מידי אלא מיד שהקנה הקרקע לזה ואגבו מטלטלין לאחר נולד הס' מיד אם קנה זה המטלטלין בשעה שקנה הלה השדה ושוב לא יכול לחזור בו ג"כ או לא קנה ואז אפי' אם לא יחזור בו אין בקנינו כלום וזה פשוט

אך שמדברי הסמ"ג בעשין צ"ה נראה דסובר דבס' דדינא נמי לא מהני תפיסה ששם מוכיח דתפיסה קודם הספק מהני מדר"ע שחושב מת ביום שלשים ספק ואמר אם נתן לא יטול ע"ש והרי התם ס' דדינא הוא ואפ"ה לא אתי עלה הסמ"ג אלא משום ת' דקודם הס' ותמהני מהרב ז"ל שהניח בדעת הסמ"ג דמחל' בין ס' דדינא לת"כ ובס' דדינא סובר דמהני ת' ולא הרגיש בזה. והרב האורו"ת עמד בזה ולכן הניח בדעתו דסובר דבתיקו ג"כ לא מהני ת' ובהנך מקומות שכתב דמהני מיירי בתפס קודם הס' וכבר כתבתי דזה ליתא

ובעיני קרוב לומר בישוב דברי הסמ"ג שלא יסתרו אהדדי דאיהו ז"ל ס"ל דבס' דדינא לא נולד הספק אלא משעת העמדה בדין ואילך משום דס' דדינא לא תליא אלא בבי דינא וכבר מצינו לדבר הזה בשיטתו של מוהרב"א לב"מ שכ"כ בשם תלמיד הר"פ ע"ש בפ' השואל על הא דכור בשלשים סאה בסלע ראשון ראשון קנה והקשה ואיך מהני ת' לספקא ותירץ דאימת הוי ס' כשבאו לדין לפנינו וכבר הוי תפוס עכ"ל וכ"כ מוהרש"א ז"ל בפר' בית כור משמי' דנפשי' ע"ש ואף שבאורו"ת פירש בכוונתם ע"פ דרכו שהבאתי בסמוך בשמו לא נהירא ודברים כמשמען דס"ל דלא מקרי לידת הס' בשעה שנולד המעשה אשר הס' מתעורר עליו אלא בס' דמציאות שצדדי ספקו נופלים אצל כל העולם אבל בס' דדינא טרם בואן לדין לא מקרי נולד הס' דכ"ע לאו דינא גמירי וחסרון ידיעה דידהו לאו שמי' ספק. וכשעמדו בדין ואמרו הב"ד שהאי מילתא ס' דדינא הוא מאז הוא דנקרא נולד הספק ואע"פ שבכלל הסמוך העליתי דאפי' בס' דדינא מיד נקרא נולד הס' כמו, בס' דמציאות היינו לפי שיטת רוב המפרשים אבל תלמיד הר"פ לא סבר הכי ומעתה אם הסמ"ג סובר ג"כ כוותי' עולין כל לשונותיו של הסמ"ג כהוגן דבהנך מקומות דכתב דמהני ת' בתיקו הוא מטעמא דאמרן דהוי תקש"ה ובעשין צ"ה שכתב להביא ראיה מהאי דר"ע דאם נתן לא יחזור ראייתו נכונה דאי תקש"ה לא מהני אין לחלק תו בין ס' דדינא לת"כ ולולי זה לא מצאתי מקום לישב דברי הסמ"ג ועדיין צ"ע

ז ולענין דינא מיסתבר טפי דלא מהני תפיסה בס' דדינא לפי דהסוברים דלא מהני הם רוב בנין ורוב מנין כמו שמתבאר מתוך מ"ש לפנינו ולא אכפול למנותן וגם הר"ן בפ"ק דקידושין כתב שכן הסכימו כל גדולי האחרונים כמ"ש לעיל בשמו בסעיף ה' ודבריו אין צריכין חיזוק ובאמת שלא מצינו מפורש משום א' מהראשונים שיאמר לחלק בין ת"כ לתיקו וגם לא מצינו מי שיסבור להדי' דמהני ת' בתיקו זולת הרי"ף אליבי' דהרא"ש ואפשר דלדעתי' סובר ג"כ ת"כ א"מ וכמש"כ מוהרד"ך. והסמ"ג דנראה מדבריו דבתיקו מהני ת' אף דבת"כ מודה דלא מהני דבריו תמוהין וסתרי אהדדי וכמש"כ בסמוך. והרב ז"ל בסי' ע"א טרח לאסור דעת הסוברים דמהני ת' בתיקו. ובעניותי יש לערער הרבה על מנינו בפרט מ"ש שכ"כ המ"ע שכן קבל מרבותיו ומעול' לא שמע חולק בדבר תמהני שישען על משענת קנה רצוץ כנודע ואף שהרב ז"ל אמר שאם חשוד לקלקל אינו חשוד להחליף הנה בכאן החליף עדותו לפנינו שהרי הרמב"