קונטרס הספקות כד

דבס' דדינא מצי למימר שהסברא הזאת אמת כמו שאומר וזה כטעם השני שהבאתי בשמו. ותמה אני דאפי' לשיטתו זה לא מהני אלא במטלטלי דשם מהני ת' בטו"ב ומצי למימר דכל התופס בתיקו כטו"ב הוא אבל במקרקעי דאפי' טוען ברי להדיא לא מהני ובנכסי דבר שטיא אפי' בשטוען הלוקח ברי דכשהוא חלים זבין מפקינין מיני' וכ"ש בתיקו שאינו טו"ב ממש אלא סברא נוטה והאי דרבה מקרקעי היא ומה שפירשתי בדבריהם הוא ברור

ה ודבר זה למדתי מתורתו של הר"ן בפ"ק דקידושין דקאמרי' התם נתן הוא ואמר' היא ספקא הוא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ז"ל ומספקא לי טובא דכיון דספקא הוי ה"ל ספקא דאורייתא איכא והיכא קאמר חיישינן מדרבנן והא מדאורייתא איכא למיחש. והרב אלפסי כתב בלשון הזה בהלכות ואם נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן וצריכה גט ולא כתב ספקא הוא. ונראה שהוא סובר דכי אמרינן ספקא הוא לאו דוקא דמדינא פשיטא לן דלא הוי קידושין כיון דאמרה היא אלא שחכמים החמירו בדבר ועשאוהו כספק ולישנא דס' הוא לפי"ז לא אתי שפיר וכו' ולפיכך אני מסתפק בכל ס' קידושין אי צריכה גט מדאוריית' או לא דאפשר מדאוריית' שרי משום דאי' למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן בי' העמד ממון על חזקתו והסכימו בו כל גדולי האחרונים ז"ל שאפי' תקפו תובע מוציאין אותו מידו ה"נ מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומר ערוה אחמירוהו חכמים ומש"ה אמרינן הכא דס' הוא וחיישינן מדרבנן אבל הרב אלפסי ז"ל כתב לקמן בפירקין שבעיא דרב מרי בכלב הרץ אחרי' דסלקא בתיקו דהוי לי ס' דאוריית' ולחומרא וצ"ע עכ"ל הר"ן. ולכאורה קשה טובא במה שנסתפק הר"ן בכל ס' קידושין אי מוקמינן מדאורייתא אחזקה קמייתא ולמה לא ומ"ש משאר חזקה וגם ראיותו מתיקו דממונא אין לו ביאור. והנה הפר"ח בי"ד סי' ק"י פירש יפה במה שמצא הר"ן להסתפק בזה לפי שכל החזקות שמצינו בש"ס המה בספקא דמציאות אבל בס' דדינא אפשר דלא מוקמינן אחזק' וכן פירש הרב מוהר"מ חביב ז"ל בסוף ספרו שמות בארץ ע"ש אבל על ראיותו של הר"ן מתיקו דממונא לא פירשו מידי ומוהרי"ט ז"ל נדחק בזה טובא בח"א סי' קל"ח ע"ש ולפי הדבר הנ"ל א"ש שמביא ראי' דאף בספקא דדינא מוקמינן אחזקה קמייתא ממה שהסכימו דלא מהני תפיסה בתיקו ואם לא הוי מוקמינן בכה"ג אחזק' קמייתא באיסורי גם בממונא ראוי שיהני תפיסה ולא מפקינן מיד התופס משום דזה בזה תליא וכדמוכח מנכסי דבר שטיא וכמ"ש בכלל ב' וזו ראי' ברורה ראוי' למי שאמרה אלא שאיהו ז"ל מצא מקום לספק גם לאידך גיסא ממ"ש הרי"ף גבי בעיא דרב מרי דהוי ס' דאוריית' ולחומרא ומשמע דמדאורייתא צריכה גט ולא מוקמינן בס' דדינא אחזקה קמייתא ולפיכך הניח האי מילתא בצ"ע

ולפי שיטת הרא"ש אליבי' דהרי"ף דסובר באמת דבתיקו מהני תפיסה. דברי הרי"ף עולין כהוגן במ"ש בבעיא דרב מרי דספקא דאורייתא לחומרא דמשמע מדאורייתא צריכה גט דכיון דאיהו ס"ל דבתיקו מהני תפיסה והוא מחלק בינו לת"כ דקי"ל דמוציאין מידו. משום דספקא דדינא לא אמרינן בי' אוקמה אחזקה קמייתא באיסורי וכמ"ש מש"ה גם בספקא דדינא בקידושין אליבי' צריכה גט מדאוריית' ולא מוקמינין לה אחזקת פנוי'. ומש"ה גם בהאי דנתן הוא ואמרה היא כתב סתם וחיישינן מדרבנן. ולא כתב ספקא הוא משום דאליבי' אילו הוי ספקא הוי צריכה גט מדאורייתא ולכן פירש דזה דקאמר בש"ס ספקא הוא לאו דוקא וכמ"ש הר"ן אליבי' ועפי"ז יש לתרץ נמי קושית הרא"ש ז"ל מה שהקש' על הרי"ף בר"פ המפקיד בהנך בעיות דכפל דהבעלי' חולקין עם השומר. ואמאי ולוקמה אחזקת מרא קמא של הבעלים לומר דלא אקני וכמו שהבאתי דבריו לעיל בכלל א' ולפי דרכינו ניחא טובא משו' דבספקא דדינא לא מוקמינין אחזקת מ"ק כדרך שלא מוקמינין על חזקה קמיית' באיסורי ואף דקי"ל כרבנן דסומכוס דאזלי בתר חזקת מ"ק היינו בספקא דמציאות דבכה"ג באיסורי אזלינין בתר חזקה קמייתא אבל לא בס' דדינא וכל זה כפתור ופרח

ומיהו מכל זה אין להכריע כשיטת הרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף דאפשר לעולם בדעת הרי"ף כהרמב"ן דלא מהני תפיסה בתיקו ואיסורי נמי מוקמינן בספקא דדינא אחזקה קמייתא. והא דכתב גבי בעיא דרב מרי דספקא דאורייתא לחומר' פירושו דספקא דאוריית' הוא ומדרבנן לחומרא וע"ד שפירש הרמב"ם לשיטתו דאיהו סובר דכל ספק' מותר מן התורה הר דקאמרינן ספקא דאורייתא לחומרא וכ"כ הפר"ח והרמ"ר ז"ל במקומות הנז'. ומה שלא כתב גבי הא דנתן הוא ואמר' היא ספקא הוא היינו משום דלישנא דהש"ס הכי משמע לי' דלאו מתורת ספקא הוא דקאמרי חיישינן מדרבנן דא"כ לימא ספקא הוא לחוד וממילא דמדרבנן הוא לחומרא דמדאורייתא מוקמינין לה אחזקה קמייתא אלא שבאו לומר דמדרבנן בעלמא הוא דחיישינן ולא