קונטרס הספקות כג

ז"ל חישב זאת לדוחק שיסבור דת"כ א"מ ולפיכך טרח למצוא טעם לחלק ביניהם וגם בעיני רחוק ליחס לדעת הרי"ף שיסבור ת"כ א"מ מה שהוא היפך הסוגיא ועל הרמב"ם אנו מצטערין וכמ"ש לעיל בכלל א' והנה הרב ז"ל חידש שני טעמים לחלק ביניהן. האחד דדוקא בס' בכור כיון שקודם שתקפו אפי' הי' ודאי בכור יכולין הבעלים ליתנהו למי שירצו דאפי' לפי מ"ש התו' דמיירי במכירי כהונ' לא מהני אלא בדיעבד אם תפס ודאי בכור אבל לכתחיל' פשיטא דאם הבעלי' אין רוצין ליתן למכירי כהונ' אין כופין אותן אבל בתיקו אם הדין כדברי התופס אז אפי' קודם תפיסתו יכול הי' לכופו להחזיר את שלו. ונסתייע לזה מדברי הר"ן דפ' הזרוע שיש לחלק בכך. והשני משום דס' בכור לא תליא בסברא ואי אפשר לכהן בשום פנים לומר שהוא ודאי בכור מה שאין כן בתיקו דתליא בסברא ואלו היו חכמי הש"ס לפנינו והיו אומרים שהדין כן שומעין להן א"כ כל שתפס יכול הוא לומר לאידך אייתי ראי' להוציא כי אמינא שהסבר' אמת כמו שאני אומר וכתב שבכה"ג מחלק הרשב"א במ"ה להדיא ע"ש ולדעתי העני' אין בשניהם כדי חלוקה והראשון שאמר משום דקודם שתקפו הי' יכולין ליתנהו למי שירצו איני יודע מאי בזה דהוה קודם תפיסה השתא מיהו דתפס הכהן הזה ואילו הי' ודאי בכור לא הי' מוציאין הימינו איך יוציאו הימינו בספקא כיון דמהני ת' בספקא ומה שנסתייע מדברי הר"ן לא די שאינו מסייעו אלא דתיובתא דידי' הוא שאיהו ז"ל אחר שהעלה שם דכהן שחטף מתנות מלוי מוציאין מידו אי מקרי עם ות"כ מוציאין וה"ה בתופס ממון שהוא מסופק מצד הדין כתב הר"ן תו ז"ל ועוד דגבי מתנות כהונה נתינה כתיב בהו ויש בהו טובת הנאה לבעלי' ומשמע דכל שיש בהו טוב' הנאה לבעלים בא כהן ונטל מוציאין מידו דהא ודאי אפי' מידי דלית בי' ט"ה לבעלים כלקט שכחה ופאה כדאיתא בש"ס אם בא עני ושאל רצה אינו נותן לו אלא שאם בא ולקחו א"מ מידו וממילא במידי דאית בי' ט"ה לבעלים אפי' לקחו מ"מ עכ"ד. ואי ס"ד כדברי הרב למה לי' למימר דבמתנות נתינה כתיב והרי אפי' אי הי' דינן כלקט וכו' הי' ג"כ הדין נותן שיוציאו מידו משום דקודם שתפס רשות ביד הבעלים ליתן למי שירצו ודאי אין בזה כדי לחלק ועיקר דברי הר"ן משום דאף לאחר שתפס יכולין להוציא מידו לומר ליתנו לכהן אחר אפי' הוא ודאי בר חיובא ונמצא שאין תפיסת הכהן פועל כלום דהדר הוי להו הבעלים המוחזקין והמע"ה ודבר זה נאה להר"ן לדרשה. אבל לפי דמוקי לה רבותינו התו' במכירי כהונה ואילו הי' ודאי בכור לא הי' מוציאין הימינו ואפ"ה אסיק הש"ס דס' בכור ת"כ מוציאין תו אין לחלק בזה בין ס' בכור לשאר ס' ממון וזו פשוט. גם הטעם השני שאמר הרב ז"ל דמש"ה ראוי שיהני בתיקו תפיסה משום דיכול התופס לומר שהסברא אמת כמו שאני אומר טעמא קלישא הוא ומי ישמע לו בשביל תפיסתו להכריע בדבר שחכמי הש"ס העלו הדבר בתיקו וכבר השיגו האורו"ת בזה ומ"ש שבכה"ג מחלק הרשב"א להדיא במ"ה תמהני עליו שסתר משנתו ששנה לנו בש"ך בי"ד סי' ס"א ע"ש

ד ולדעתי העני' מצאתי טעם אחר לחלק ביניהן והוא ע"פ מה שהעלו האחרונים ז"ל דבס' דדינא באיסורי לא אמרינן אוקמה אחזקה קמייתא משום דבשביל ח"ק לא נפשטה הבעיא ולא שייך חזקה קמייתא אלא בס' במציאות דוקא. וכבר כתבתי למעלה בכלל ב' משמי' דהרמב"ן דכתב דמש"ה בס' דתרי ותרי מהני ת' משום דכל תרי ותרי ס' דאורייתא ואפי' באיסורי לא מוקמינן בכה"ג אחזקה קמייתא ושם העליתי דכ"ע מודי לי' בהאי מילתא דכל ס' דבאיסורי לא הוי מוקמינין על ח"ק בממונא בכה"ג מהני ת' ולפי"ז יש לנו טעם נכון דבס' בכור דהוא ס' דמציאות ובכה"ג באיסורי מוקמינין אחזק' ק' גם בממונ' לא מהני ת' לאפוקי מחזקת מ"ק משא"כ בתיקו ובעיא דלא איפשטא דבאיסורי בכה"ג לא מהני ח"ק בממונא שפיר מהני ת' ולא מהני חזקת מ"ק דאידך לאפוקי מיני' דהתופס וזהו נראה בעיני בטעמייהו דהתו' בח"ה (ל"ב) וז"ל והלכתא כרבה בארעא ר"ש פירש דמספקא לן כמאן הלכתא וצריך לדחוק ולחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינא. דהא דלא אוקמ' בחזק' מ"ק כמו בנכסי דבר שטיא דאמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי' בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך למימר כולי האי אוקי אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק ע"כ. וביאור דבריה' לפי דבפד"א אסיק הש"ס דתרי ותרי ס' דרבנן ומדאוריית' מוקמינין גם בכה"ג אחזקה קמייתא. ומוכיח כן מבר שטיא דזבין נכסי' כמו שהבאתי בכלל ב' אלמא דאי הוי ס' דאוריית' אפי' בקרקע הוי מוקמינן לה בחזקת המוחזק עכשיו ולא בחזקת מ"ק. והטעם כיון דליכא ח' מ"ק אין במה להוציא מהמוחזק ואפי' היא מקרקעי והלכך גם בס' דדינא אי נימא דלא שייך בה אוקי אחזקת מ"ק א"מ מיד המוחזק בה. והנה הרב ז"ל בסי' ו' מביא דברי התו' הללו והשיא אותן לכוונה אחרת באמרו משום