קונטרס הספקות כא

הדבר בחזקת מי שהי' מתחלה וכל דבלא הלדת הספק הוי מוקמינן בחזקת התופס לא מפקינן מיני' בספקא וכבר מצינו כיוצא בזה אפי' באיסורי לדעת רבינו יצחק בר ברוך שהביאו התו' בפ"פ דכתובות דף כ"ו ע"ב ע"ש ואף שידעתי מיעוט ערכי נגד רבוותא הנז' וכל חד מנהון עדיף מאלף דכוותי מ"מ תורה היא וכו' ובפרט שלפי דעתי לא מצינו חבר להתוס' בהאי דתפיסה קודם הספק זולת הסמ"ג וכמ"ש לעיל וכל שאר המפרשים אין מחלקים בכך והלכך מה שנוכל למעט המחלוקת ראוי מעט ולומר שגם התוס' והסמ"ג אין דעתן אלא באופן שדיברו בו דהיינו שקודם שנולד הספק הי' הדבר אשר תפס בחזקתו וכמ"ש כנ"ל

ז ודע שאני מסתפק היכי דתפס קודם שנולד הספק ובגוונא דמהני כמו שנתבאר בסמוך אי הדר אידך ותפס מיני' דהתופס אי מפקינן מיני' או לא מי אמרינן כיון דתפס קודם שנולד הספק ואז הי' בחזקתו וכמ"ש הדר הוי לי' איהו בעלים ולא מהני תפיסת אידך או דלמא די לתפיסה דקודם הספק דלא מפקינן מיני דידי' אבל דלהוי כבעלים ולא יהני תפיסת אידך זה לא אמרינן והנה הרב ז"ל בסי' י"ט כתב ז"ל כל היכא דקי"ל תפסו א"מ מידו ה"ה אם חזר ותפסוהו בעלים הראשונים דא"מ מידן. ואם חזר ותפסו מבעלים הראשונים נמי אין מוציאין מידו וזה נ"ל ברור ע"כ אבל אין למדין מן הכללות שהרי בתפיסה ברשות דמהני לא מהני תו תפיסת הבעלים מיני' דהתופס וכמ"ש הרמב"ן להדיא בדיני תפיסה שלו והנה גבי תפיסה בטענת ברי או בפלוגתא דרבוותא להסוברים דמהני תפיסה דברי הרב ז"ל נכונין וגדולה מזו נראה בעיני דכל שהניח התופס הדבר שתפס מרשותו בר"ה ואתא אידך ותבע לי' לקמן לדינא יהבינן לי' לאידך שהוא יש לו חזקת מ"ק וכבר נתבאר דבדבר שאין א' מוחזק בו מוקמינן אחזקת מ"ק אלא דכל זמן שהלה תפוס לא מפקינן מיני' ואין כוחו בתפיסתו אלא בזמן תפיסתו. אבל בהאי דתפס קודם שנולד הספק אני מסתפק מטעמא דאמרן דאפשר דאיהו נקרא בעלים כיון שבלעדי הספק היה הדבר ההוא בחזקתו. ולא מצאתי ראי' לאחד מהצדדים ויותר מסתבר לי כפי צד האחרון דבכה"ג נמי מהני תפיסת הבעלים מיני' דהתופס

כלל ד יבאר טעם מה שיש לחלק בין ס' דדינא לת"כ ולענין דינא טפי מסתבר דגם בתיקו לא מהני תפיסה ובו יבואר שאין לחלק בזה בין ממונא לקנסא

א בענין תיקו או בעיא דלא איפשטא דקולא לנתבע אי מהני בי' תפיסה או לא נחלקו הרמב"ן והרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף שהרא"ש הכריח מיני' דסובר דמהני בהו תפיסה וז"ל בפ"ב דב"ק מיהו תימה למה לא הביא רב אלפס הך בעיא דרב אשי אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דסובר דאין נפקותא בבעיא זו משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט דהוי משונה וקנסא הוא אא"כ תפס לא מפקינן מיני' עד דמשלם ח"נ. מיהו תימה כיון דס' דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשטא הבעיא אוקי ממונא בחזקת מרי' ושלא כדין תפס ודמיא להא דפ"ק דב"מ גבי ס' בכור דאם ת"כ מוציאין מידו כו' וכן נוטה דעת רבינו יצחק בעל התו' בפ"ב דכתובות הלכך נראה דאפילו תפס לא גבי אלא רביע נזק ע"כ. ובסמוך שם גבי בעיא דהיתה מהלכת כו' כתב הרא"ש תו דלדברי האומר דבכל תיקו מהני תפיסה ואח"כ כתב ג"כ ולרבותינו האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיני' וכל זה על הרי"ף כיון ומזה נראה שהחליט דהרי"ף סובר דמהני תפיסה בתיקו ואף שמתחלה כתב בל' אפשר אבל הרמב"ן סובר בדעתו דלא מהני תפיסה בתיקו שבפ"ב דב"ק גבי זרק כלי מראש הגג כתב וז"ל ומי שתמה עליו (ר"ל על הרי"ף) מפני שכתב בפשיטות מימרא דרבה יפקח עיניו ויראה כמה בעיות אחרות שעלו בש"ס בתיקו וכתבן הרב כאלו נפשטו לקולא לפטור מפני שהדין בשניהם שוה ע"כ. והרב ז"ל נוטה אחר הרא"ש ובסי' ט' כתב על לשון הרמב"ן הנז' וז"ל ואני בעניי חפשתי בכל המקומות דאבעיא בש"ס ולא ראיתי שכתבן הרי"ף כאלו נפשטו לקולא ואפשר שהוא סמך על מ"ש הרי"ף בפ' הפועלים גבי בעיא דרועה ואין מזה ראי' ע"כ וע"ש בדברי הרב שהולך ומונה בעיות רבות שכתב הרי"ף בהן בפירוש תיקו או לא איפשטא והנה מ"ש שסמך על בעיא דרועה דבר ה' אמת בפיו שכ"כ להדיא בדיני תפיסה אלא שגם שם כתב ורבים אחרים יש ולא הזכירן. ובעניותי אחר החיפוש מצאתי עוד להרמב"ן בס' המלחמות ס"פ המוכר את הספינה על מה שנראה שם מהרי"ף דכליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך אידי ואידי לא קני כתב הרמב"ן ז"ל ואפשר שהוא מסתפק ומפני כך כתב דלא קני ויש בעיות בתלמוד שכתבן רבינו כאלו נפשטו לקולא משום שאמרו הממע"ה וא' מהן בשלהי הפועלים בב"מ ולענין הגט אחרת בתחילת פ' התקבל ורבות אחרות ע"כ והנה הזכיר הרמב"ן עוד אחרת לבד מהאי דרועה מזוין אבל לא יכולתי לכוין דעתו בהך דהתקבל שבעיני נראה שנתכוין