קונטרס הספקות כ

תפיסה דקודם הספ' וגם הרב ז"ל ידע מזה אלא דאיהו ז"ל מפליג פליג על הת"ה. ולענ"ד אין בסברתו כדי לחלוק עליו בלי ראי' ומה שהביא הרב ז"ל בסימן פ"ז מדברי מוהר"י בן לב אינה ראי' כלל כמו שיראה המעיין

וראיתי להרב בית הילל באה"ע בסימן נ"ב שכתב שהוא הי' בעסק ישיבת דין זה אשר הרב ז"ל פעל בשבילו חיבור זה ת"כ והוא זוכר המשא ומתן ופסקו דמהני תפיסה אף בפלוגתא דרבוותא שהיו קודם התפיס' דכל מה שכתוב בפוסקים ראשונים ואחרונים מיקרי קודם התפיס' נולד הספ' ואעפ"כ המנהג לפסו' דמהני תפיס' וזה דלא כת"ה עכ"ד ומדבריו למדנו דסברו דאפילו בפלוגתא דרבוותא כל אימת דתפס מקרי תפס אחר שנול' כיון דהפלוגתא דרבוותא כבר נולד. וע"ז ודאי מדברי הסמ"ג ראי' שלא כדבריהם שהרי בהאי דר"ע ג"כ נולד הספ' קודם תפיסת הכהן הזה וכמ"ש לעיל בסעיף הסמוך ואפ"ה משוי לי' הסמ"ג לתפיסה קודם שנול' הספ'. ע"כ נראה לי בעניותי כיון דבפלוגתא דרבוותא שייך תפיס' דקודם הספ' ה"ה בתיקו וחילוקא דהרב ז"ל לא מסתבר בזה כמ"ש לעיל דמה בכך שהדיין יכול להכריע מי יודע האיך יכריע ולעולם לא מקרי נולד הספ' אלא בעת שנתהוה המעשה אשר הספ' מתעורר עליו כמו בתיקו דיש שינוי לצרורות לרביע נזק בעת ההיזק מקרי לידת הספ' וכן כיוצא בו וכדעת הרב הת"ה

ו אמנם לענ"ד נראה דתקש"ה לא מהני אלא היכי שהלידת הספ' היא לגריעותא דהתופס ולמעליותא דאידך כעין האי דפ"ב דכתובות גבי שנים החתומין על השטר ובאו שנים אחרים ואומרים כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו וכו' דאי כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים שפירשו הראשונים דאיירי בתקש"ה דהתם כל שתפס המלוה טרם שבאו אלו העדים ואומרים אנוסים היו הי' תפיסתו מהני שכיון שכ"י יוצא ממקום אחר הי' השטר בחזקת כשר ועכשיו שבאו אלו העדים ואומרים אנוסים היו נולד הספ' לריעותא דהמלוה ולטיבותא של הלוה ואלו לא נולד הספ' הזה לא הוי מפקינן מיני' דהמלוה מש"ה גם האידנא לא מפקינן מיני' כיון דספיקא הוא והמלוה תקש"ה משא"כ להיפוך דהספ' נולד לטיבותא דהתופס ולגריעותא דאידך כגון בעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק ותפס הניזק קודם שעשתה הבהמה ההיזק ההוא בכה"ג אין תפיסתו מועלת כלום דמה בכך שתפס קודם הנזק בהאי שעתא ודאי הוי דיינין לי' כגזל שתפס בלא טענה ומאי תועיל לו תפיסה זו והוא פשוט לדעתי אבל מה אעשה שמכל גדולי האחרונים שדיברו בענין זה משמע שלא כדברי שהרי הרב שארית יוסף ז"ל מפרש למ"ש הטור בסי' צ' בשם הרמב"ם ז"ל גבי עשו תקנת נגזל בניזק דאם טענו בדבר שאין דרכו לאנוחי שם ותפס הניז' אין מוציאין מידו ולא הביא דעת אביו הרא"ש דסובר דלא מהני תפיסה בתיקו משום דהטור איירי בתקש"ה והרי התם נולד הספ' למעליותא דהתופס וקודם שהזיקו זה לא הי' להתופס במידי דתפס שום דררא דממונא ואפ"ה דן לה הרב בתפיסה דקודם הס'. והרב ז"ל מביא אותו בסימן ס"ה ומשיג עליו מפנים אחרים ומזה לא השיגו וכן משמע מדברי הרב עצמו בסימן ו' ע"ש וכ"מ מהרבה מקומות בחבורו זה וכן משמע מדברי מוהר"ד בן לב ז"ל בסימן פ"ג ע"ש וכ"מ מדברי שאר המחברים האחרונים במקומות שדיברו בהאי ענינא וכולם לא ירדו לחלק) בדרך שחלקתי. ובעניותי לא מצאתי להראשונים ז"ל שישתמשו בהאי מילתא זולת באופן שכתבתי שהתוספות והרא"ש ז"ל לא הזכירו להאי דתפס קודם שנולד הספק לבד בהאי דפרק ב' דכתובות גבי שנים החתומין על השטר ושם קודם שנול' הספק הי' הדבר שתפס בחזקתו המלוה קודם שתפס והסמ"ג ז"ל הזכירו עוד בעשין צ"ה בהאי דמת ביום שלשים שם בתוך שלשים הי' מעות הפדיון בחזקת הכהן. ואלו לא מת הילד היו לחלוטין של הכהן ועכשיו שמת ביום שלשים נולד הספק אם הוא מחויב להחזיר. וגם בנידון הת"ה דסי' שכ"א. דלולי שבאו לידו הספרים מאת חמיו בשאלה ובשאלה לא הוי תפיסה דקודם הספק הוי דן בהו תפיסה דקודם הס' התם נמי בעוד שלא נולד הס' כל זמן שלא מתה הבר היו בחזקת התופס כיון שיש לו שטר על חמיו והס' במיתת הבת נולד לגריעותא דהתופס ולמעליותא דאידך. אבל איפכא היכא שהלידת הס' למעליותא דהתופס ובלעדיו היו מוציאין הימנו מה יועיל מה שתפס מקודם ובאותו זמן לא הוי לי' בגוי' שום דררא דממונא. ויראה בעיני בטעמייהו של האחרונים ז"ל. דאינהו סברי דתפיסה דקודם הספק אינה מועלת כלום. אלא שתפיסה דבשעת הס' היא העיקר ואותה אנו מבקשי' ומש"ה כשתפס אחר שנולד הס' לא מהני דבשעת הס' הי' הנתבע מוחזק ותיכף קם דינא דהממע"ה. אבל כשתקש"ה אף שבעוד שלא נולד הספק לא הי' לו להתופס בו שום זכות מ"מ בשעה שנולד הספק אהני לי' תפיסתו וקם דינא דלא מפקינן מיני' וגם הרב האורו"ת כ"כ כמה פעמים דתפיסה דבשעת הספק נמי מהני. ודעתי העני' לא כך תדמה אלא דתפיסה דקודם הספק היא שגורמת דמוקמינן