קונטרס הספקות יט

בנו פדוי ואפי' נתעכלו המעות ולפי"ז זכה הכהן בהאי חמש סלעים מיד לגמרי והלכך שפיר תקש"ה הוי וזהו בעיני בכוונת התו' דבכורות דף מ"ח שכתבו שם בד"ה ואם לשני כהנים דטעמא דר"ע דאמר אם נתן לא יטול משום דנתן לו מתחלה מתורת מתנות כהונה והיינו מתורת תפיסה ברשות. ובפ"ב דכתובו' משמע דפשיטא להו דתפיסה דקודם שנולד הספק מהני וכמ"ש הת"ה וא"כ הכא מדוע לא פירשו כהסמ"ג משום דהוי תקש"ה ודוח' לומר דהתם פשיטא להו להך גיסא דמהני והכא לאידך גיסא דלא מהני אבל ע"פ האמור ניחא דהתו' ז"ל לשיטתייהו דאינהו סברי דהלכתא כוותי' דשמואל בהאי ואם נתעכלו המעות אינו פדוי וכ"כ הרב הת"ה בשמם בסימן רס"ד ע"ש וא"כ לדידהו הוי לי' כפקדון ביד כהן ולא מקרי תפיסה דקודם הספק משא"כ הסמ"ג דפוס' כרב וכמ"ש ועיין תשובת רש"ל סימן ז' ובש"ך יו"ד סימן ש"ה ס"ק י"ט ודו"ק

ה כתב הר"ב ז"ל בסימן ע' וז"ל מיהו גבי תיקו ובעיא דלא איפשטא אין לחלק בין תקש"ה או אח"כ דמיד בשעת חתימת הש"ס נולד הספ' וכל מי שיתפוס אח"כ מיקרי תפס אחר שנולד הספק ולא נפקא מינה בכל זה אלא בספ' שבשטר או בעדות דתרי ותרי וכן שאר ספיקות בכה"ג או אפילו בפלוגתא דרבוותא וכו דבפלוגת' דרבוותא מקרי לעולם תקש"ה ע"כ ובסימן א ביאר דבריו יותר והוא דבתיקו כיון שא"א להתברר לעולם שאין שום אדם יכול לפשטו שכבר עלה בתיקו מזמן חתימת הש"ס א"כ מיד בשע' חתימ' הש"ס נולד הספק וכל תפיסה נקרא' תפיס' לאחר שנול' הס' אבל בפלוגתא דרבוותא שהרי יש ביד הדיין להכריע מן הש"ס או מהפוסקים אפי' מסברא כחד מינייהו ואפי' אירע דין זה פעם אחת ולא היו הדיינים יכולין להכריע אם יבא עתה לפני דיין אחר יכול להכריע א"כ כל היכא דתפס מקרי תקש"ה שהרי אם היה הדיין מכריע כחד מינייהו הי' יכולת בידו להורות כן נמצא שלא נולד הספ' עד עת שבא המשפט לפני הדיין ואין בידו להכריע וחילוק זה נ"ל ברור ואמיתי עכ"ל. ולענ"ד יש לפקפ' טובא בהאי חילוקא כי מ"ש דבתיקו מיד נולד הספ' וכל אימת דתפס מיקרי אחר הספ' לא ידענא מה בכך שהתיקו נולד קודם תפיסתו כיון דהדבר אשר הספ' נופל עליו נולד אחר התפיסה. גם מ"ש דבפלוגתא דרבוותא כל אימת שתפס מקרי תפס קודם שנולד הספ' משום שהדיין יכול להכריע א"כ לא נולד הספ' אלא בעת בואו לפני הדיין ואינו מכריע גם זה לא נהירא דמ"מ מיד שנתהוה אותו הענין אשר הפלוגתא דרבוותא מתעורר עליו מיד נופל הספ' דאף שיש ביד הדיין להכריע מי יודע לאיזה אופן יכריע אם לזכותא דהתופס או לזכותא דאידך ובזה השיגו גם האורו"ת. והנה הסמ"ג ז"ל בעשין צ"ה כתב דמת ביום שלשים דאמר ר"ע אם נתן לא יטול הוא משום דתקש"ה והרי התם נמי כספיק' דתיקו הוא שהרי ר"ע מסתפק ביום שלשים אי כלפניו או כלאחריו אלא שבזה יש להרב ז"ל לומר דר"ע אמר כן בימיו שעדיין לא נחתם הש"ס והרב ז"ל לא אמר אלא שמשעת חתימת הש"ס נולד הספ' אלא שא"כ תקשי בהאי דהשואל דקאמר רב נחמן דכולו למשכיר אפילו בא בסוף החדש והרי בימי חכמי הש"ס כל ספיקא דדינא הוי שוה בזה לפלוגתא דרבוותא שיכולת הי' ביד הדיין להכריע וא"כ מדוע מפקינן מיניה והרי השוכר תקש"ה דאף שהס' נולד מקודם מתחלת השנה מ"מ הרי בימי רב נחמן הי' יכולת ביד הדיין להכריע ולפסוק תפס לשון ראשון או לשון אחרון ואפי' לפי מ"ש הרב המ"ל ז"ל בפ"ו משכירות דהאי דהמשכיר לא מיחשב לספיקא דדינא אלא לספיקא דמציאות מ"מ יקשה סוף סוף הרי יכולת ביד הדיין להכריע בהאי ספק כיון דבפלוגתא דרבוותא תליא והן אמת שיש לי לתרץ הקושיא הזאת על דברי הרב ז"ל באופן נאות ע"פ מה שהקשו התוס' בב"ב (ק"ה) הבאתי דבריהם לעיל בכלל א' דר' יוסי מספקא לי' התם אי תפס ל' ראשון או ל' אחרון ובתמור' ובמרוב' אמר ר"י תמורת עולה ותמורת שלמים דבריו קיימין ובזבחים ובמנחות קאמר ר"י בגמר דבריו אדם נתפס ותירצו ז"ל דבכולהי לר"י כאלו הוציא שניהן יחד ולהכי הוי הכא ספקא שהרי סותר זה את זה וא"א לומר כאן שדעתו על שניהן ובמרוב' להכי קאמר ר"י תפס לשון שניהן שאין סותר זא"ז והאי דזבחים ומנחות דמפרש דבריו קאמר דבגמר דבריו אדם נתפס עכ"ל וא"כ אף אנו נאמר דרב נחמן ס"ל לגמרי כר"י ואליבי' אפי' בימי חכמי הש"ס אין יכולת ביד הדיין להכריע משום דהוי כאלו הוציא שניהן בבת אחת ואף דאיכא תנאי דסברי תפס לשון ראשון ותנאי דסברי תפס לשון אחרון אין אנו אחראין שבזה הכריע רב נחמן דלא כוותייהו אלא דהוי כאלו הוציא שניהן בבת אחת ואלו הוציא שניהן בבת אחת הוי ספיקא שאין ביד הדיין להכריע וזה ברור

איברא שמדברי הרב הת"ה בסימן שכ"א נראה להדיא דסובר דאפי' בפלוגתא דרבוותא יש הפרש בין תקש"ה לתפס אחר כך שהרי נידון דידי' הוא בפלוגתא של רבוותא פלוגתתן של רש"י ור"ת בנדונית חתנים וע"ז קאמר הרב הת"ה דשאלה ופקדון לא הוי