קונטרס הספקות יז

בב"ק (קי"ב) דאפי' במטלטלי אמרינן הכי דאינה מועלת התפסת ב"ד דאמרינן התם לא שנא הכי ולא שנא הכי אדרכתא במטלטלין לא כתבינן דילמא משתדפי מקרקעי דמלוה ומייתי הך סהדי ומרע לי' לשטרא וליכ' לאשתלומי מיני' משמע הא איכא לאשתלומי מיני' אע"פ שכבר הורידוהו ב"ד חוזרין ומוציאין ממנו אפי' במטלטלין ע"כ. והנה הר"ר יונה כתב להדיא דאפי' התפיסוהו ב"ד קודם הספק לא מהני וגם מדברי הרמ"ה משמע כן להדיא שהרי בהאי דח"ה נמי תקש"ה הוא וגם האי דב"ק תפיסה דקודם הספק הוא והכי נראה להדיא דעת הרמב"ן ז"ל בדיני תפיסה שלו שפירש שם בהאי דהאומנין אם נתן לא יטול משום דתפיסה ברשות הוא והתם נמי תקש"ה היא ואפ"ה שלא ברשות לא מהני אליבי' וכן הוכיח הרב ז"ל בסי' ס"ח מדברי הרמב"ן שהביא הרא"ש ז"ל ס"פ קמא דבכורות ע"ש והכי משמע לי ג"כ דעת אינך מפרשים הראשוני' ז"ל הרשב"א והרא"ה והריטב"א שהבאתי לעיל בכלל ב' ממה שדברו בענין תפיסה ואף שמן מה שלא תירצו בהאי דפ"ב דכתובות דאיירי בתפס קודם הספק אין להוכיח דסברי דבכה"ג לא מהני שאפשר דלא ניחא להו לאוקמה הברייתא בכה"ג מ"מ משמע לי הכי מדלא אשתמיט חד מינייהו להזכיר דקודם הספק מהני. וא"ל שבשביל שהדבר הי' פשוט בעיניהם דמהני מש"ה לא הזכירוהו שהרי רבן הרמב"ן סובר דלא מהני וכמ"ש

ב ובדעת הרא"ש ז"ל אי סובר דמהני תפיסה קודם הספק או לא מצינו מחלוקת בין גדולי האחרונים ז"ל הרב הת"ה ז"ל בסימן הנזכר אחר שהניח שם בדעת התוספות דסברי דתפיסה דקודם הספק לעולם מהני וכמו שכתבתי לעיל משמו כתב תו ז"ל אמנם באשר"י פ"ק דבבא מציעא כתב בההיא שמעתא דתקפו כהן דכל התופס מספק שלא יוכל לטעון ברי מפקינן מיניה ומוקמינן לה בחזקת מרא קמא ורוצה לומר על כרחך אפילו אם תפס קודם שנול' הספק מדמייתי ראיה מחודש העיבור דלמשכיר הוא אליבא דך נחמן ואף על גב דהשוכר תפס מקודם ובהיתר ע"כ (והרב ז"ל העתיק כל לשונו של הת"ה בתשובה ההיא ממ"ש בהאי ענינא בסימן נ"ז אלא שנפל שם טעות בדפוס ודילג הרבה תיבות באופן שאין הבנה לדבריו) וכ"כ הרב מוהר"ר דוד בן לב ז"ל לתירוצא קמא דתירץ הרא"ש בפרק האשה שנתארמלה דמיירי בתפס קודם שנול' הספק נראה דהוא ז"ל סובר דתרתי טיבותא בעינן ולמאי שתירץ א"נ שטוען ברי למדנו מדבריו דבחדא לטיבותא דהיינו בטענת ברי אע"ג דתפס לאחר הס' סגי אבל היכ' דאיכ' חדא לטיבות' דתקש"ה מההוא דכתב הכא לא נדע סברתו ז"ל אם לא שנלמד מההי' דפ"ק דמציע' דכתב וז"ל כללא דמילת' לטענת ברי מהני תפיסה אבל מי שהוא מסופ' לא מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא נראה מדבריו דלא סגי בטענת שמא אף אם תפס קודם שנולד הספק עכ"ל וכ"כ עוד בשאר מקומות כמו שמונה הרב והולך בסי' ס"ח

ואולם הרב ז"ל נחלק עליהם ועל ראיותיהם ועל ראיות הת"ה מדמייתי ראי' מחודש העיבור כתב שאינו הוכחה כלל דהא הרא"ש בס"פ השואל כתב ז"ל ורב נחמן אמר קרקע בחזקת בעליה קיימא ואע"ג דאתא בסוף החודש כולו למשכיר כיון שנולד הספק מתחלת החודש ולאו דוקא מתחלת החודש אלא ה"ה בתחלת השנה מיד נולד הספ' בלשון של י"ב דינרין לשנה דינר זהב לחודש ומ"ש בתחלת החודש היינו משום שאין מחולקין אלא בשכר החודש. א"כ לא מבעי' דאין הוכחה מדברי הרא"ש אלא אדרבה לכאורה משמע מדברי הרא"ש להיפוך מדהוצרך לטעמ' כיון שנולד הספ' מתחלת החודש אלמא דאי הוי תפס קודם שנולד הספ' לא מפקינן מיני'. אך אם מה שהשיב על הת"ה יפה השיב דהאי דחודש העיבור תפיסה דלאחר שנולד הספק הוא וכן מוכח בהדיא בתוס' פ"ק דמציע' ופ' בית כור שהתם לא תירצו בהאי דפ"ב דכתובות אלא דאיירי בתקש"ה ואפ"ה בהאי דשמואל דסובר דבא בסוף החודש כולו לשוכר הוצרכו לומר משום אודיי אודי או משום דתפס בהיתר ע"ש ואי ס"ד דהאי דחודש העיבור נמי תפס דקודם הספק הוא מאי קשיא להו תו מהאי דשמואל וגם הרב ז"ל רמז לראיות אלו. אבל מ"ש דלכאורה משמע מדברי הרא"ש להיפוך נ"ל דלאו ראי' הוא דאם לא הי' מיקרי נולד הספק בתחלת חודש אלא אחר כלות החודש א"כ תו אין הספק נופל אלא בחיוב השוכר אם חייב לשלם לו עבור החודש העיבור או לא בכה"ג לא הוי מפקינן מיני' דהשוכר משום דאיהו מקרי מוחזק לגמרי וגם חזקת מ"ק לומר כמו שמתחלה לא הי' חייב כך הוא עכשיו אלא לפי שבתחלת החודש נופל הספק ומוקמינן לה בחזקת בעלים ממילא זה השוכר שדר בה חייב לשלם לו וזה ברור

איברא אף שמהאי דהמשכיר אין ראי' לא לדברי הת"ה ולא לדברי הרב ז"ל מ"מ יותר מסתבר בעיני לומר בדעת הרא"ש כדעת הת"ה שהרי הרא"ש ז"ל לא ביאר בשום מקום דתפיסה קודם הספ' יהני זולת בפ"ב דכתובות שכתב הני שני תירוצים