קונטרס הספקות טז

ממאה עדים שהוד' שאין בידו שעורין ומקבלין פיסול העדות הימנו לריעותא דידי' להכחיש העדות על השעורין וטענת הנתבע מקבלין ג"כ להכחיש החיטין ודנין כאלו לא העידו כלל. וה"נ בענין תפיסה דבעינן דררא דממונא מקבלין טענת הנתבע להכחיש החיטין והודאת התובע להכחיש השעורין והוי כלא העידו כלל וכל דליכא עדים לא מהני תפיסה כמו שכתבתי בסמוך

יב ולפי דברי ברישא דמתניתין דזה אומר שורך ש הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה אי תפס הניזק וטו"ב מהני תפיסתו. כל שראו עדים רדיפתו אבל באינך בבא דזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק לא ואף דעדים מעידים שודאי א' משוריו נגחוהו אלא שלא ראו איזהו לא מהני תפיסתו בטו"ב ואף דלכאו' נרא' להיפוך מ"מ טעמא דמסתבר הוא משום דברישא ליכא חשש הכחש' כלל בין העדים להניזק אבל באידך ס' הכחש' ביניהם דאם הגדול לא הזיקו אזי העדים מוכחשין מפיו שהוא אומר שהקטן לא הזיקו ודו"ק

אמנם דע שזה שכתבנו דברישא דמתניתין דמהני תפיסת הניזק בשטוען ברי היינו דוקא בשהי' שור הרודף מועד דממונא הוא אבל אם הי' תם לא מהני דכיון דפ"נ קנסא הוא מסתברא לי דלא מהני בקנסא טו"ב ואפילו לפי דעת הרמב"ם דסובר דבקנסא מהני ג"כ תפיס' היינו לשיטתו דלא בעי שיהא טו"ב ות"כ גופו פסק דא"מ אבל להסוברים דבספיקא לא מהני תפיס' אלא בטו"ב דוקא בקנסות דמסירי לב"ד דוקא דאשר ירשיעון אלקים בעינן טענת ברי דידי' אינה מעלה ואינה מורדת כלל ובפרט לפי מ"ש לעיל בטעמא דמהני תפיס' בטו"ב משום דכל שטו"ב אין הב"ד נזקקין לו בשביל חזקת מרא קמא דאידך כדרך שאין נזקקין באיסורי באומר ברי להפרישו בשביל חזק' קמייתא לאיסורא דאיהו בדידי' קעבי' וזה שייך בממון דוקא דלא איברי בי' סהדי ודייני אלא לשקרי אבל בקנסות דבעינן ב"ד דוקא וכל שלא חייבוהו הב"ד איהו אינו מיחייב כלל אפילו לצי"ש כדאיתא בירושלמי הובא בסימן א' ע"ש לא שייך לומר דאיהו בדידי' קעבי' דכיון דהב"ד אינן יכולין לחייבו אף אם האמת עם התופס מיחייב לאהדורי כיון דהב"ד לא מחייבי לי'

כלל ג יבאר דתפיסה קודם שנולד הספק מהני אפילו בטוען שמא ובו יבואר דאין הפרש בין תיקו לפלוגתא דרבוותא בענין זה ולעולם מקרי לידת הספק בשעה שנתהווה המעשה אשר עליו מתעורר הספק והתופס קודם לכן מקרי תפס קודם שנולד הספק והתופס אחר כך מקרי תפס אחר הספק. ובו יבואר דלא מהני תפס קודם שנולד הספק אלא היכי דהספק נולד לגריעותא דהתופס דוקא ואפילו אם תפס קודם שנולד הספק אי הדר בעל הבית ותפס מיניה מהני גם כן

א כבר העתקנו לעיל בכלל הסמוך דברי התוס' דפ"ב דכתובות שכתבו דמש"ה מהני התם תפיסה ולא דמי לת"כ משום דהכהן תפס מספק אבי זה טוען ברי ועי"ל ואיירי בתפס קודם שנולד הספק והרב הת"ה בסי' שכ"א כתב ז"ל אמנם י"ל דכל חד שינויי טעמא קאמר ולא פליגי אהדדי וכה"ג איתא באשר"י פ' הפרה אהא דנזקקין לתובע תחילה ותו דהכא איכא למימר דלעולם דתפיסה דקודם הספק מהני והא דלא מחלקינן הכי אינך שינויי יש לומר משום דאין נראה להם שפיר לאוקמה הא דתרי בהדי תרי שתפס מקודם הספק ולכן מתרצינן דאפי' תפס אחר הספק הואיל וטוען ברי ולשון קושית התוס' משמע) הכי דקאמרי אלמא תפיסה לאחר הספק לאו כלוה הוא משמע הא דקודם מהני עכ"ל. ולפי פירושו, פשיטא להתוס' דתפיסה דקודם הספק מהני אלא) שהיה דוחק בעיניהם להעמידה בתקש"ה וחדשו דבטוען ברי לעולם מהני או שנעמידה בתפס קודם שנולד הספק ודבריו אין צריכין חיזוק שכן משמע מלשון קושית התו' דלשם וכמ"ש הת"ה וכן משמע מדבריהם דריש מציעא שכתבו בהאי דפ"ב דכתובו' צ"ל דאיירי בתקש"ה ע"כ וכן דעת הסמ"ג בעשין צ"ה שהעתקתי לעיל בכלל ב' ומ"מ מדברי שאר מפורשים נראה דסבירא, להו דלא מהני עד שכמעט בין גדולי הראשונים ז"ל לא מצינו להם חבר מפורש זולת הסמ"ג והנה דעת הר"ר יונה והר"ר מאיר הלוי ז"ל שהביא הרא"ש בפ"ר דכתובות סברי להדיא דלא כתו' וס"ל דלעולם לא מהני ואפי' איכא תרתי לטיבותא שטוען ברי וגם תקש"ה וז"ל הרא"ש שם ומצאתי בשם הר"ר יונה ז"ל כתב דתפיסה לא מהני מדאמר לקמן בפ' אלמנה גבי אלמנה שתפסה דאמרי' לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו הב"ד או שהתפיס הלוה קודם שבאו עדים. והר"ר מאיר הלוי כתב דאף תפיסת ב"ד לא מהני דאף אם התפיסוה הב"ד קודם הספק כשיבואו העדים האחרוני' מוציאין מידו כדאמרינן בח"ה אנן אחתינן לי' ואנן מסקינן לי' לזילותא דבי דינא לא חיישינן וכ"ת ה"מ מקרקעי משום דקרקע בחזקת בעלים עומד' אבל במטלטלי לא הא אשכחן