קונטרס הספקות טו

שעורין ולשיטה זו אין טעם לחלק בין תפס בשעת העמד' בדין לתפס אח"כ ועיין במ"ש ר"א ומורי בסימן פ"ח ולפי האמור ניחא דמאחר דהרא"ש מוקי להנך בבות בדליכא עדים על הנגיחה כלל ובכה"ג ודאי בעינן שיתפוס קודם העמדה בדין דבתפס אח"כ כבר פטרתו הודאתו של המזיק ותו לא מהני תפיסת הניזק דגם הראב"ד לא קאמר אלא כשתפס מקמי הודאה וכל זה נכון ומוכרח לפי שיטת הב"ח ואף שהראב"ד ז"ל מוקי להך בבא דמזיקין שנים וניזק א' ג"כ בדליכא סהדי ואם דהך בבא לא איירי בדתפס היינו דאיהו סובר ג"כ דפ"נ אפילו לא תפס אידך ב"ד זיל שלים אמרי לי' אלא דלא כייפינן לי' וכמ"ש הרשב"א בשלהי המניח בשמו והרא"ש ז"ל דמוקי לבבא זו בדאיכא סהדי דוקא פליג עלי' בהא אבל בשתפס סובר כוותי' דמהני דלא מיפטר תו ע"י הודאתו

י ועדיין רחוק בעיני להעמי' דבר זה בכוונתו של הרא"ש להסכים אותו בשיטת הראב"ד הנז' לפי שהוא יחידאה בהאי מילתא והבאים אחריו תמהו עליו טובא בזה וגם היש"ש כתב שאינן אלא דברי נביאות וגם בעניותי קשיא עלוהי מפ' דו"ה דאמר ר"א כך אני בעיניך אין דיני אלא בשהמית ע"פ ע"א או ע"פ בעלים ומקשה ע"פ בעלים מודה בקנס הוא ולדברי הראב"ד מאי קושיא הא משכחת לה בשתפס אידך דתו פטרתו הודאתו להכי כתב רחמנא ובעל השור נקי לקי מחצי כופר. וראיתי להפ"י ז"ל בחידושיו לב"ק שמקשה שם כיוצא בזה בשם בנו הרב הגאון מוהר"ר בעריש ז"ל להסוברים דמהני מגו בקנס דלישני דתפס אידך בלי סהדי ובפ"י מתרץ לה דכיון דתם אינו משלם אלא מגופו לא משכחת בי' מגו דגודרות אין להם חזקה ותמהני נהי דלא משכחת בהו מגו דלקוח וכי לא משכחת בהו מגו דלהד"מ או החזרתי. אבל לענ"ד קושיתו ל"ק דאי בגוונא דאית לי' מגו מאי ע"פ בעלים דקאמר דהרי להסוברים דמהני מגו בקנסות אפי' כשהמתחייב כופר בהן חייב בהו מכח מגו דאידך וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ן בספר הזכות ע"ש ואינהו ז"ל לא ראו ספר הזכות ומש"ה כתב שם הפ"י ז"ל עוד דברים שאינם ברורין ע"ש. אבל הראב"ד דסובר דפ"נ מהני תפיסה ואפילו בסהדי והיינו ודאי כל שהמתחייב מודה דמי עדיף מן ממונא דלא מהני תפיסה בסהדי כל שהלה כופר בחובו ודאי קשיא דלוקי ע"פ בעלים ובדתפס אידך ואפילו בלא תפס לפי דרכו דלעולם זיל שלים אמרי לי' להכי כתב בעל השור נקי לפוטרו דלא נימא זיל שלים

ובלעדי זאת יראה בעיני דהנך שני דינין שחידש הראב"ד בפ"נ בשנותו משאר קנסות דלעולם זיל שלים אמרי לי' ובדתפס לא מפקינן מיני' חדא מישך שייך בחברתה דכיון דסובר דלעולם זיל שלים אמרי לי' כלומר דחייב לצי"ש אלא דהב"ד לא כייפי' ומש"ה בשתפס לא מפקינן משום דכל דחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' כמו בכל קים לי' בדרבה מינה וכדעת רש"י שם והתם נמי קאמרי האי לישנא דאלו אתי קמן לבי דינא מי לא אמרינן לי' זיל שלים וכיון דהרא"ש ע"כ לא ס"ל בזה כהראב"ד דבלי תפיסה נימא לי' זיל שלים דא"כ לא הי' יכול להוכיח דהסוגיא איירי בדאיכא עדים דמצינו לפרש ע"ד שפירש הראב"ד משום דזיל שלים אמרי ליה וכיון דפליג עלי' בהא תו ליכא למימר דבתפס יסבור כוותי' דלא יהני תו הודאתו דאין טעם בכך. וראייתו של הב"ח מדלא הזכיר באינך בבות דאיירי באיכא עדים לאו ראי' דסמך על מ"ש לעיל מינה בסמוך גם הא דכתב שתפס קודם שעמ' בדין יש לומר דטעמו כיון שיצא זכאי בדין תו אין ראוי שיהני תפיסת אידך לחייבו וכ"כ מהרש"ל ביש"ש שם ולי נראה בטעמא שכל שנפסק הדין תו אסח לדעתו מיני' ולא מהני לי' תו תפיסה דאפי' אם חייב לו שעורין כבר נתייאש מהם דומיא דמ"ש הת"ה בסימן ש"י דבנפסק הדין תו לא מצי לבא מכח ממ"נ ויתבאר עוד להלן אי"ה באופן שאין הכרח מכאן להסכים דעת הרא"ש כהראב"ד

יא והנראה בעיני בישוב דברי הרא"ש מקושיא הנז' הוא משום דכיון דהדבר ס' אם הגדול הזיק הגדול או קטן היזיק הגדול ואם האמת שהגדול לא הזיק הגדול ממילא העדים מוכחשין מפי הניזק שהודה שהגדול לא הזיק את הקטן מכיון שהם מוכחשין מפי התובע בטלה עדותן לגמרי ותו לא הוי דררא דממונא כיון דליכא סהדי כלל דהני סהדי שקרי נינהו שהרי הניזק פוסלתן משא"כ בהאי דהשואל בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן שפיר הויא דררא דממונא דאף אי נימא שלא קבל המוכר דמי גדול מ"מ לא הוכחשו העדים מפי הלוקח שתובע דמי גדול משום דיש בכלל מאתים מנה משא"כ בין חיטין ושעורין דהויא הכחשה וכדאיתא בסי' ל' ע"ש בסמ"ע ותירוצא ברירא הוא בסייעתא דשמיא ותדע שהרי כל שלא תפס אינו משלם אפי' על הקטן מהקטן וכו' ואמאי והרי עדי' לפנינו המעידין שמגיע לו חיטין או שעורין ובמה יפטור אלא ע"כ דמש"ה הוא דכיון דאנו מסופקין דלמא אינו מגיע לו חיטין ותו שעורין ג"כ אינו מגיע דהודאתו יותר