קונטרס הספקות יד

מכמה פנים ובעיקר דבריהם שאומרים דדוקא בהאי דהמחליף מהני תפיסת הלוקח לפי שיש לו טענה בגוף הולד כו' אבל בא' תם וא' מועד לא מהני תפיסתו להשתל' כדבריו דאין לו טענה על גוף השור וזה ליתא שכבר הכרי' הרב ז"ל בסי' קי"ב דלא כהרש"ל דמחלק בכך אלא דלעולם מהני תפיסה בכל דבר וראיותיו מוכרחות ואם שהם מחלקים דבספקא דדינא לחוד מהני תפיסה בכל דבר לא שמיעא לי ותו דהרי האי דפ"ב דכתובות בשנים החתומים על השטר דלאו ספקא דדינא הוא ואפ"ה פירשו כל המפרשים דמהני תפיסה והתם אין להמלוה טענה בגוף הדבר שתופס אלא שעבודא בעלמא כמו במועד. גם מה שרצה האורו"ת לומר דמש"ה לא מהני תפיסה בהאי דשלהי המניח משום דגודרות אין להם חזקה תמהני עליו איך שכח ת"כ שהוא אב לכל התפיסות וס' בכור גודרות הוא אלא ודאי אין ענין לגודרות אלא בטענת לקוח דלית בהו למימר מאי בעו גבי' אבל תפיסה מיהת הוו ומה שרצה להסתייע לזה מדברי התוס' בהמחליף שתפסו בלשונם והא גודרות אין להם חזקה ע"ש ה"פ דאין לומר שקושית הש"ס היא לאו מתור' תפיסה אלא מתורת לקוח וכמו שפירשו באמת הריטב"א והר"ן וכמ"ש לעיל בשמם ומיירי שהעדים מסהדי שפרה זו ילדה הולד הזה ואינן יודעין אם ברשות הלוקח או ברשות המוכר ובזה סרו כל פקפוקיו של האורו"ת ע"ש אבל דע שלפי שיטת הרשב"א שם בהמניח הקושיא ההיא מעיקרא ליתא דאיהו מוקי לה דליכא עדים על הנגיחה כלל וכמ"ד פ"נ ממונא דס"ל דאלו היו עדים על הנגיח' אלא דלא ידעו איזה הזיק לא הוי מיפטר מכח טענו חטין והודה בשעורין וכן פירשו הרבה מהראשונים והדברים עתיקין. ואליבייהו צריך לומר דהא דמוקי מתניתין דלא כסומכוס והרי בליכא דררא דממונא סומכוס נמי מודה דהממע"ה והיינו משום דרישא דמתניתין דשור שהיה רודף וכו' ע"כ איירי בדאיכא עדים על הרדיפה דאל"כ מה לו להמזיק להשיב בסלע לקה וכי מראה מקום הוא לו. וברישא כיון דאיכא עדים על הרדיפ' מקרי דררא דממונא וכיון דאינך בבות מיירי בדליכא עדים ראוי שלא יהני תפיסתו אפילו בטו"ב דבלא טענותיהם אין ס' לב"ד. אבל הדבר הקשה שהרא"ש מפרש להסוגיא למ"ד פ"נ קנסא ובדאיכא עדים על הנגיחה אלא דלא ידעו איזה הזיק ועליו תסער הקושיא ההיא דאיהו סובר ג"כ דמהני תפיסה בטו"ב ותו דכתב שם כדברים האלה הלכך לא מהני תפיס' אלא בניזקין ב' ומזיקין ב' ומשתלם כדאמר מזיק אבל כדאמר ניזק לא כיון דתפס בסהדי ומה בכך שתפס בסהדי כיון דאיכא עדים שב' אלו נגחו ב' אלו אלא דלא ידעי לברר ולומ' זה הזיק את זה ודררא דממונא מיהו הוי ובהמחליף גבי זה אומר עבד גדול וזה אומר עבד קטן דחולקין אליבא דסומכוס ומוקי לה בש"ס בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן ופירשו התוס' דאיירי דעדים מסהדי דאמר לו עבד גדול בכך ועבד קטן בכך וקבל) הימנו המעות ולא ידעי מה קיבל ומש"ה הוי דררא דממונא ע"ש והאי דהמניח ממש דכוותי' הוא בלי הפרש לשיטת הרא"ש ז"ל דמיירי באיכא עדי' על הנגיחה

ט הן אמת שראיתי בב"ח סימן ת' שדעתו לומר דהרא"ש לא מצריך להיות עדי' על הנגיח' אלא בבבא זו דמזיקין שנים וניזק א' אבל באינך בבות דמזיקין שנים וניזקין שנים לא בעינן שיהיו עדי' על הנגיח' וראייתו מדלא הזכיר הרא"ש עדי' אלא גבי בבא דמזיקין שנים וניזק א' ובאינך בבות תו לא הזכיר מעדים מידי. ולפי דבריו גם לשיטת הרא"ש אתיא שפיר כיון דהנך בבות מיירי) בדליכא סהדי וכל דליכא דררא דממונא ודאי לא מהני טו"ב אבל דברי הב"ח תמוהין בעיני דכיון דפ"נ קנסא היכי מצי לאשתלומי בלא עדים

איברא אם נקבל ראייתו של הב"ח יש לנו לומר' דהרא"ש סובר כדעת הראב"ד דפ"נ שניא משאר קנסא דקרנא אית לי' גבי' וכל שתפס הניזק תו אין הודאתו של המזיק פוטרתו ובעניי הבאתי סמך לדבריו מגירסת הר"ח דקדם בע"ד ותפסי' והוזכר בסימן א' סק"ח וכבר הסכים הה"מ בפ"ט מנ"מ גם דעת הרמב"ם לזה. ולפ"ז יפה עשה הרא"ש שלא הזכיר בהיו הניזקין ג"כ שנים דמיירי באיכא עדים דכיון דהתם לא משכחת לה שישלם המזיק כלל אלא בדתפס דאל"כ ה"ל טענו חטין והודה בשעורין ומאחר דתפס תו לא צרכינן לסהדי דבהודאתו ג"כ מחייב בפ"נ כל שהניזק תפס משא"כ בבבא ראשונה דמזיקין שנים וניזק א' דלא איירי בדתפסו אלא בניזק אומר שמא ומזיק ברי כדמוקי לה בש"ס ע"כ איירי בדאיכא סהדי דאל"כ ה"ל מודה בקנס ולא משלם ע"פ עצמו כל דלא תפס אידך ועפ"ז, ניחא נמי מאי דהוי קשיא לי בדברי הרא"ש דהתם שכתוב בלשונו דתפס קודם שעמ' בדין. ולא ידעתי. למה הוצרך לזה דנהי דאיכא מרבוותא דסברי הכי דלא מהני התם תפיסה אלא בתפס קודם שעמ' בדין היינו משום דסברי דטוענו חטין והודה בשעורין דפטור הוא, משום מחילה דכיון דלא תבעו השעורין מחלן לו וכשתפס בשעת העמדה בדין אמרינן דמשום דתפס בהן לא תבע אותן אבל הרא"ש דאיהו פליג שם על האי טעמא ופירש שם דמשום הודא' היא דהוי כמודה שאין בידו