קונטרס הספקות יג

זמנו ואמר פרעתיך בגו זמני' דבעיא הוא אי אמרינן מגו במקום חזקה והתם איירי שהמלוה טוען ברי וראוי שיהני תפיסתו

ז ודע שיש מקום עיון להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב מהאי דס"פ המניח דמקשה הש"ס לרבה בר נתן דטענו חיטין והודה בשעורין פטור. מהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים א' גדול וא' קטן כו' הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק וחיטין ושעורין נינהו ומשני ראוי ליטול ואין לו והתניא ה"ז משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול. בשתפס. ומקשה תו בכה"ג מהיו א' תם וא' מועד ומשני ג"כ בשתפס והשתא להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב אי בשתפס לישלם לגמרי כדאמר ניזק לגדול מהגדול או מהמועד ולקטן מהקטן או מהתם. דכיון דהניזק טוען ברי וכדמוכח התם ואפי' לפי המבואר דלא מהני תפיסה בטו"ב אלא כשנופל ס' לפנינו אבל התופס מחבירו במקום שאין לפנינו ס' כלל פשיטא דמפקינן מיני' וכמ"ש לעיל מ"מ התם ג"כ הספק נופל לפנינו דהא אוקימנא התם מתניתין דלא כסומכוס ואיהו נמי מודה היכי דליכא דררא דממונא וכמ"ש התוס' שם ופ' השואל דמקשה הש"ס ונחזי ברשותא דמאן קיימא פירשו שם התו' דאי' דררא דממונא ויש ס' בלא טענותיהן כשטוען הלוקח ברי אם הוא ברשותו. אין להוציא ממנו וכ"כ הרא"ש בחידושין הביאו מוהרב"א בשיטתו ומ"ש האי דהמניח דלא יהני תפיסתו דהניזק והתם נמי איכא דררא דממונא מדחולקין אליבא דסומכוס. וכבר עמדו על הקושיא הזאת הרב האורו"ת ז"ל ורב אחי ומורי ש"ן בחיבורו זה בסי' פ"ח. וזה ימים רבים שעמדתי ג"כ על הקושיא הנז' בעוד שלא ראיתי דבריהם. ותרצתי' ע"פ דיבור התוס' דריש ב"ב ד"ה לפיכך שאחר שכתבו שם דאפילו לא היו בונין את הכותל לאמצע בע"כ הי' הדין שיחלוקו ואפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כתבו תו והא דאמרינן בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית ועלי' ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה. דהתם מתחילה מבורר הי' הדבר וברשות א' מהן נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם הי' באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מס' וכו' הלכך אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא הפסיד האחר כחו עכ"ל ובזה ניחא דבהא דהמניח הס' נולד בעת הנגיחה ובאותה הפעם מוקמינן בחזקת המזיק ומש"ה אף שתפס הניזק אח"כ לא הפסיד המזיק כחו

אבל התבוננתי בדבר וראיתי שאין דברי התוס' מעלין ארוכה לזה לפי שדבריהם צריכין ביאור לדעתי ואם שלא מצאתי מי שיתעורר בהו. שלפי מה שנראה מהם הא דמקשה הש"ס בב"מ ולחזי ברשותא דמאן קיימא מתור' תפיסה בס' הוא דמקשה. ולפי"ז סברי דבטו"ב מהני תפיסה שהרי לדעת הסוברים דלא מהני תפיסה בטו"ב ליכא לפרושי מתורת תפיסה בס' וכמש"ל. ומש"ה הריטב"א והר"ן שהם אנשי שלומו של של הרמב"ן בזה דלא מהני תפיסה אף בטו"ב הוצרכו לפרש דמאי דפריך ברשות' דמאן קיימא מתורת טענת לקוח הוא דמאי בעי גבי' כמו שהבאתי לעיל בשמם וא"כ מה זה שכתבו דהכא מעיקרא נולד הס' ובשביל שנפל לרשותא דחד לא הורע כח האחר. והרי בהך דפ"ב דכתובות גבי שנים החתומין על השטר פירשו דמהני תפיסת המלוה לפי שטו"ב ותק"כ הכהן תופס מספק אלמא דלעולם מהני תפיסה בטו"ב אף שמעיקרא נולד הס'. ונ"ל שהתו' דריש בתרא סברי דלא מהני תפיסה אפי' טו"ב אלא דסברי דתקש"ה הוא דמהני וכדעת הסמ"ג דאינו מחלק אלא בין תקש"ה לתפס אחר הס' ואפ"ה פירשו בהנך דב"מ דמתור' תפיסה פריך דסברי דדוקא לאחר הס' הוא דלא מהני אבל תפיסה דבשעת הספק ג"כ מהני ודבר זה יתבאר לקמן בכלל הסמוך והנך דב"מ נמי תפיסה דשעת הס' מיהת הויא כיון דמתחילה מבורר הי' הדבר. ואחי אלופי מוהר"ח הכהן ש"ן השיב לי שהתו' מחלקים בדרך זה דהיכי דתחלת הדין הממע"ה אזי מהני תפיסה אפי' אחר שנולד הספק כל שטו"ב. דכיון דאלו היו באין תחילה לדין הי' ג"כ הדין המע"ה אלא שמתחילה הי' הראשון מוחזק ועכשיו השני ואין הדין משתנה. אבל היכי שתחלת הדין ביניהן יחלוקו כהאי דריש בתרא אפי' תפס א' אח"כ מפקינן מיני' להעמיד הדין בחזקתו. ומש"ה קשיא להו דבהנך דב"מ נמי הי' תחילת הדין יחלוקו ואפ"ה מקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא. ואמרי דהתם הי' מבורר מתחילה ומעולם לא חל ביניהן הדין שיחלוקו אלו דבריו ודפח"ח אלא שיצטרך לומר שהתו' אזלי בתר איפכא מיני' דהרמב"ן ז"ל דאיהו ז"ל סובר דלעולם לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב אבל בדבר שתחילת דינו יחלוקו אי תפס א' מהן לא מפקינן מיני' וכמ"ש לעיל בכלל א' בשמו. מ"מ בין לפירושא דמר אחי נר"ו בין לפירושא דידי אין דבריהם מעלין לקושיתן שקושיתינו להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב ולדידהו ודאי מהני תפיסה אפי' כשתפס אח"כ ובהאי דשלהי המניח כיון דהניזק טו"ב מדוע לא יטול כדקאמר איהו לגמרי

ח והנה עיינתי בדבריהם במה שכתבו הם בתירוצא דהאי מילתא ולא ישרו בעיני