קונטרס הספקות יב

דר"א יוכיח וכבר האריך בזה הרב ז"ל בסי' קי"ד ע"ש ולדעתי באיסורי נמי הכי הוא ואפי' הרשב"א ז"ל דסובר דבאומר ברי לא מוקמינן אחזקה קמייתא היינו דווקא היכי שהס' מיהת לפנינו וכמו שנים אומרי' מת ושנים אומרים לא מת שעלי' אמר הרשב"א ז"ל למילתי' אבל כל שאין ס' כלל לפנינו הדבר פשוט בעיני דהרשב"א ז"ל מודה דלא מהני ברי דידי' ובודאי הבא על אשת איש אף שאומר ברי לי שבעלה גירשה לא מהני מטעמא דאמרן דכל שאין ס' לפנינו לא משגחינן בברי דידי' וזה דלא כדברי הרב פ"י ז"ל שלא ירד לחלק בכך והדבר ברור כמ"ש

ודע עוד דלפי מה דקיי"ל כשנויי דהתוס' והרא"ש דפ"ב דכתובות דמחלקי' דהתם טוען המלוה ברי או שתפס קודם שנולד הספק ממילא שמעינן דבטוען שמא ותפס אחר הס' לא מהני אפי' בספק דתרי ותרי דהרי האי דפ"ב דכתובות תרי ותרי נינהו ואפ"ה הוצרכו לתירוצם הנז' והרב ז"ל בסי' ט"ז כתב דבתרי ותרי אפי' טוען שמא מיחשיב כטו"ב דומיא דטענו ע"פ העד דמיחשיב לטענת ברי והא דכתבו התוס' דהתם טוען המלוה ברי היינו משום דאלו לא טען ברי תו ליכא תרי ותרי שיכול להיות אמת שהעדי' החתומי' קטנים היו ותמהני עליו שהרי עדים החתומין על השטר כמי שנחקר' עדותן בב"ד דמי ומה"ט הוא דמשוינן לי' כתרי ותרי לא בשביל ברי דידי' גם מה שנסתייע הרב מדברי הנימו"קי שנראה ג"כ מדבריו אפי' בטוען שמא מהני לאו ראי' הוא כלל דאיהו מטעם אחר אתי עלה משום דתרי ותרי ס' דאוריית' והוא לקוח מדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל אבל התוס' והרא"ש דסברי תרי ותרי ס' דרבנן כמ"ש לעיל לא עדיף ספקא דידהו משאר ספק שבעינן שיטעון ברי ממש כמו בשאר ספקא וכ"ז פשוט וראיתי שגם האורו"ת טען עליו מעין זה (ו) הרב ז"ל בסי' ט"ו וט"ז נושא ונותן באמונה בדברי הטור שהוא דרך ממש בשיטת אביו הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה בתיקו ובטוען ברי מהני ובס"ס שפ"ח כתב וז"ל אבל טוענו בדבר שאינו רגיל כגון שטוען שזרק לו סל מלא מעות לים ואין דרך ליתן בו מעות מיבעיא לן ולא איפשטא אי נאמן בשבועתו וכתב הרמב"ם אי תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק. וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה ע"כ וכ"כ אח"כ שם גבי מסור ז"ל מסור מיבעיא לן אי נשבע ונוטל ולא איפשטא וכתב הרמב"ם ז"ל שאם תפס הנמסר א"מ מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת א"א הרא"ש ז"ל כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה עכ"ל. והרי התם טוען הניזק והנמסר ברי וראוי שיהני תפיס' לדעת הרא"ש ז"ל. ובשלמא גבי ניזק כו'. אבל במסור אם הי' ידוע בבירור כמה הפסידו הי' מחויב לשלם מדיני דגרמי נראה דהרא"ש נמי מודה דמהני תפיס' כיון שהנמסר טוען ברי. אבל פירוקא דהאי מילתא כך הוא דהא פשיטא דכל היכי שאין ספק לפנינו לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב ולא שייך תפיסה אלא בספקא דש"ס או בספק שבשטר א"כ ה"נ גבי מסור כיון דע"כ איירי שתפס בעדים דאל"כ בלי ספקא דדינא נמי פשיטא דמהני תפיסה לכ"ע כיון דאית לי' מגו. וא"כ טו"ב דהנמסר לא מעלה ולא מוריד אלו דברי הרב ז"ל בקיצור ונאותין הן ראוין למי שאמרן

אך מה שאני מסתפק בהו כאשר אומר היכי דאיכא ספקא דדינא בטענת ברי שהדין מסופק עלינו אי מהימן התובע או הנתבע מי אמרינן דהאי נמי להאי דמסור דמיא שהרי אין התובע יוכל לומר, ברי לי שהדין הוא כמו שאני אומר שאף אם תמצא לומר שהוא אומר אמת מ"מ יכול להיות שהדין עם הנתבע דבשביל שהתובע הזה אומר אמת לא נפשטה האבעיא או תיקו שבש"ס ולא מהני ברי דידי' או דלמא שלא אמר הרב למילת' אלא בהאי דנמסר דהתם אפי' צד המסייעו לא יהבה לי' נאמנות לגמרי שודאי מן הדין לא מהימן בתפיסתו לטעון כך וכך מסרתני אלא שבעיא דבש"ס דלמא חכמים תקנו בכה"ג שיהי' נשבע ונוטל וכיון שהוא אינו לטו"ב שחכמים תקנו כך מש"ה לא מהני ברי דידי' אבל היכי דצד המסייע יהבה לי' נאמנות גמורה אפשר דבכה"ג מהני ברי דידי' אף בס' דדינא שוב ראיתי שיש לפשוט הדבר הזה מדברי הרב עצמו ז"ל שכתב בסי' צ"ה לענין פלוגתא דרבה ורב יוסף דח"ה (ל"ב) בהאי דאמר אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוי לי ואירכס דרבה סובר דמהימן הוא במגו ורב יוסף סובר דלא מהימן דזה לא מיחשיב לטענת ברי דאלו הי' הדין כרב יוסף לא היה מועיל טענת ברי דידי' ובכה"ג חשיבא טענת ברי דידי' כטענת שמא ודמיא למסור ע"ש בדברי הרב והתם לרבה מהימן הוא לגמרי אבל לדעתי העני' אין זה דומה למסור מטעמא דאמרן

וזה. נראה בעיני בישוב דברי מוהר"י ן' לב ז"ל שלא יסתרו אהדדי שבספר א' פסק דאפי' בפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה ובספר ג' מבואר מדברי דאפי' בתיקו מהני תפיסה ותמה עליו הרב ז"ל בזה בסי' פ"ו אבל האי דכ' בספר ג' קאי בענין תבעו לאחר