קונטרס הספקות יא

והרא"ש ז"ל דסברי דבטו"ב מהני תפיסה מקשה הש"ס שפיר דאפי' אי קיימא ברשות הלוקח לא מפקינן מיני' כיון שטו"ב אבל לדעת הרמב"ן ז"ל וסיעתו דסברי דלעולם לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב מאי פריך לוקמה דקיימא ברשות לוקח ולפי האמור ניחא דפריך נמי מכח טענת לקוח דאי קיימא ברשות לוקח מהימן בדבריו מטעמא דמאי בעי גבי' וכן נראה מלשון הר"ן והריטב"א בחידושיו שם העתיקם מוהרב"א בשיטתו שהקשו והא גודרות אין להם חזקה ותירצו דפרה באתרא דמסירי לרועה ועבד המוטל בעריסה אלמא שפירשו מכח טענת לקוח דאי מתורת תפיסה מאי ענין גודרות אין להם חזקה לתפיסה דגודרת אין להם חזקה בענין טענת לקוח נאמ' דלא מהימן אלא משום מאי בעי גבי ובגודרות אין מזה ראי' דמעצמן הולכין אבל בענין תפיסה דזוכה משום תפיסתו דהממע"ה מה לי גודרות מה לי דבר אחר

ד ואם נעמוד למנין במחלוקת הזאת אי מהני תפיסה כשטוען ברי או לא נמצא שרוב הסוברים דלא מהני מהסוברים דמהני וכ"כ מוהר"י בן לב ז"ל בספר א' סי' מ"ו דתלש"ה לא מהני לפי דברי רוב הפוסקים אפי' בטו"ב ע"כ והרב ז"ל בסי' נ"ד מביאו ומשיג עליו וז"ל ונ"ל דלא דק או אשתמיטתי' כל הנך פוסקים שהבאתי וכ"כ מוהר"ר חיים בונבשתי בתשובה שבתשובות מוהרי"ט סי' קנ"א שרוב הפוסקים הסכימו דתפיסה שלא ברשות לא מהני אלא בטוען ברי ע"כ. ואחרי רואי כל הפוסקים שהביא הרב ז"ל נ"ל כדברי מוה"רי בן לב ז"ל שהרי הר"א אב"ד והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והסמ"ג והר"ן והנ"י זכר כולם לברכה סברי דאפי' בשטוען ברי לא מהניא תפיסה וכמו שנתבאר מדבריהם בפ"ב דכתובות וגם דעת התו' עצמן לא ברירא לי כ"כ שהרי בריש ב"מ דף ו' ובפ' בית כור דף ק"ה לא חילקו בין טוען ברי לטוען שמא אלא בין תקש"ה לתפס אח"כ ע"ש. אבל לענין דינא איני מהרהר ח"ו על הכרעתו של הרב ז"ל שהכריע דבטו"ב מהני תפיסה ובפרט שכן הסכימו שני גדולי האחרונים. אשר כל בית ישראל עליהם נשענים. הת"ה ז"ל בסי' שכ"א ומוהרי"ק ז"ל בשורש קס"א ע"ש ולולי דמסתפינא הוי אמינא ג"כ טעמא חדתא דבשטוען ברי ראוי להיות תפיסה מועלת וזהו. כבר הראית לדעת מתוך דברי הרמב"ן במה שתירץ על האי דפ"ב דכתובות דהיכי שהס' בממונא הוא בענין שאם הי' ס' כמוהו באיסורי לא הוי אזלינן בתר חזקה קמייתא. בהאי ספקא גם בממונא מהני תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמא והבאתי לשונו לעיל בסעיף ב'. ואני אומר דכ"ע מודי לי' בהאי מילתא והא דהתו' והרא"ש ז"ל תירצו בפ"ב דכתובות משום דטו"ב או שתקש"ה והרי התם ספיקא דתרי ותרי נינהו היינו משום דאינהו ז"ל לשיטתם אזלי דסברי תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאורייתא שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא גם באיסורי. וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב ד"ה הבא עלי' ובקדושין בהאומר דף ס"ו ד"ה מאי חזית ובח"ה (ל"ב) ד"ה אנן אחתינן לי' וכן דעת הרא"ש בפ"ב דכתובות דהלכתא דתרי ותרי ספקא דרבנן וע"ש גם יש לדעת מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין בפ' האומר דבאומר ברי לי להיתרא אפי' היכי דאיכא חזקה קמייתא לאיסורא לא מהני החזקה לפי שלא ציותה התורה לילך אחר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ורז זה גילה לנו הרב בעל פני יהושע ז"ל בפ"ב דכתובות ע"ש שהרחיב ביאור דעת הרשב"א ז"ל והדברים עתיקים. והלכך איכא למימר דכל שהתופס טוען ברי מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא משום דבכה"ג כלומר באומר ברי גם באיסורי לא אזלינן בתר חזקה קמייתא. והרשב"א ז"ל דאיהו מרא דהאי שמעתת' דבאומר ברי לי לא מוקמינן אחזקה קמיית' באיסורי ואפ"ה סובר דלא מהני תפיסה אפי' בטוען ברי אפשר שהוא מחלק דדוקא באיסורא שאין הדבר נוגע אלא לו לבדו כל שאומר ברי לי לא מזדקקינן לי' אבל בממונא שהוא בינו לחבירו מזדקקינן לי' ומפקינן מיני' ויהבינן לחברי'. אבל לולי דבריו יש לומר דאפי' בממונא שייך האי מילתא כיון שהוא תפוס בו לא מצינו למיפוק מיני' מכח חזקת מ"ק כל שאומר ברי דכנגד ברי לא מהני חזקה קמייתא

ה והא דמהני תפיסה בטענת ברי היינו דוקא היכא דאיכא ספיקא לפנינו אלא דיש לאידך חזקת מ"ק בכה"ג לא מפקינן מיני' דהתופס בשטוען ברי כגון כל ס' לשון שבשטר או שאר ספיקא דמציאות או ספיקא דתרי ותרי כהאי דפ"ב דכתובות שבכל אלו הס' שקול לפנינו ואפילו להסוברים תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאו' סלק עדותן כמאן דליתא ואוקמה אחזקה אין הכוונה סלק אותן לגמרי וכאלו לא העידו לא אלו ולא אלו אלא הכוונה בו דכח של עדותן לא אלים משאר ספיקא וכמו שבשאר ספיקא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי ה"נ בס' עדות דתרי ותרי וזו שאמרו סלק עדותן ר"ל כח של עדות אבל היכא שאין ספק לפנינו לעולם מפקינן מיד התופס ואפי' שטו"ב דאטו התופס חפץ מחבירו בפני עדים לא מפקינן מיני' ואפי' טו"ב וזה פשוט מאוד דדיינין לי' כגזלן ממש ונסכא