קונטרס הספקות י

לא היו מוציאין מיד הלוקח אף שהוא מקרקעי והכי משמע ג"כ בתו' פרק ח"ה דף ל"ה ע"ב ד"ה והלכתא: ולא מצאתי מי שיתעורר בזה וגם לא מצאתי לו ישוב

ב אמנם רבותינו בעלי התוס' ז"ל כתבו שם דשאני גבי בכור שהכהן תפס מספ' דאין יודע שבכור הוא אבל הכא שטוען בריא מהני תפיסה ועי"ל דהכא מיירי כשתפס קודם שנולד הספ' ע"כ ע"ש בפ"ב דכתובות וכן כתב הרא"ש ז"ל הני שני תירוצים והנה מדברי הרמב"ן ויתר רבוותא הנז' בסמוך משמע דאין מחלקין בכך ואפי' בשטוען ברי ותפס קודם שנולד הס' ג"כ לא מהני וכן נראה להוכיח מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' מ"ב בענין שטר שבו שני לשונות דסתרי אהדדי כגון איסתרא מאה מעי אי מטלטלי נינהו ותפס מדעת בעלים מהני ע"ש אלמ' דלא מהני תפיס' אלא מדעת בעלים דוקא שהוא תפיסה ברשות דכ"ע מודי בה כמו שיבואר אבל שלא ברשות לא מהני ואף דהתם טוען ברי אבל בתפס קודם שנולד הס' לא מצאתי להדיא היאך דעתו נוטה אבל יותר מיסתבר בעיני שהרשב"א ז"ל קאי לגמרי בשיטת רבו הרמב"ן דאין מחלק בכך ובכל גוונא לא מהני אבל דעת הסמ"ג נראה כן דס"ל כהתוס' בחדא והוא בתקש"ה דמהני ופליג עלייהו בחדא דבתפס לאחר שנולד הס' לא מהני אפי' בטענת ברי שכתב בעשין צ"ה ז"ל כל דבר שתחלת דינו המע"ה אין מועלת תקיפה שאח"כ כדמסי' רבה בפ"ק דב"מ גבי ספק בכורות ותניא כוותי' אבל תקף קודם הספק לא מפקינן מיניה וכן פירש רבינו שלמה בפ"ב דכתובות גבי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא אחזקתו. ומדהוכיח מדעת רש"י דסובר דתפיסה קודם שנולד הספק מהני ע"כ לומר דסובר דאין לחלק בין ברי לשמא דאל"כ מנא ליה למידק מרש"י דיסבור דיהני קודם שנולד הספק דלמא רש"י איירי בטוען ברי וכ"כ מוהרי"ק בשורש קס"א דלכאורה משמע מדברי הסמ"ג הנז' דסובר דלא מהני תפיסה אפי' בטו"ב כל שתפס אש"ה ומכח הראי' הנזכרת ולדעתי היא ראיה גמורה. והרב ז"ל בסי' נ"ד הביא דברי מוהרי"ק הללו והשיג עליהם וכתב דמשום הכי לא מוכח מידי די"ל דהסמ"ג משמע ליה דהך דפ"ב דכתובות מסתמא משמע בכל ענין ואפי בשטוען המלוה שמא וכמ"ש בחידושי הריטב"א בפ"ק דב"מ בשם הר"א אב"ד והר"ן בפ"ב דכתובות בשם איכא מ"ד דמפרשים הך דפ"ב דכתובות שהמלוה טוען שמצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע עה טיבו ע"ש. ולענ"ד לא מן השם הוא זה דהם שפירשו כך לשיטת הר"א אב"ד משום דאליבי' א"א לאוקמי באופן אחר כמ"ש שם אבל הסמ"ג אי יסבור דבטו"ב מהני יותר הי' ראוי לו להעמיס בלשון רש"י ז"ל דאיירי בטו"ב וכסתם מוצא שטר מלהעמיס בו דאיירי תקש"ה וכ"כ הת"ה בסי' שכ"א דיותר שפיר לאוקמי בטוען ברי מלאוקמי בתפס קודם הספק עוד מביא שם הר"ב ז"ל ראי' לדבריו דהסמ"ג סובר דבשטוען ברי מהני תפיסה ג"כ מדסובר הסמ"ג דבתיקו מהני תפיסה והיינו מטעם דתיקו חשיב ג"כ כטענת ברי שהוא אומר ברי שכך הדין כמו שאני אומר וא"כ מכ"ש בטענת ברי ממש. ואני אומר ערבי' ערבא צריך ואם שהר"ב ז"ל כתב כן בטעמא דהסמ"ג. לדעתי לא מן השם הוא זה וכמו שיתבאר לקמן בכלל תיקו. ע"כ יותר מיסתבר כדעת מוהרי"ק בדעת הסמ"ג ז"ל דס"ל דכל שתפס קודם שנולד הספק לא מהני אפי' בשטוען ברי

ג וכן דעת הר"ר יונה והר"ר מאיר ז"ל שהביא הרא"ש בפרק ב' דכתובות ואינהו סברי ממש כהרמב"ן ז"ל וסיעתו דאפי' תרתי לא מהני דהיינו תקש"ה וטוען ברי וכ"כ מוהר"ר דוד בן לב ז"ל בספר א' ז"ל הסברא הראשונה סברת הרמ"ה והרב רבינו יונה ז"ל דאפי' איכא תרתי לטיבותא טו"ב ותקש"ה לא מפקינן מחזקת מרי' קמא ע"ש. ולדעתי הענין יש מקום עיון בדעת הרמ"ה ז"ל ממה שמביא בטור ח"מ סי' ר"מ משמו בענין שודא דהיכי דהקנה ראובן כל נכסיו לשמעון וחזר שמעון והקנה כל נכסיו לראובן בו ביום וא"י מי הוא האחרון שזוכה בכל הנכסים דאי מטלטלי נינהו וקיימי ברשותא דחד מינייהו לא מפקינן מיני' אלמא דסובר דמהני תפיסה לאפוקי מחזקת מארי' קמא בטו"ב דאל"כ אפי' אי קיימי מטלטלי ברשותי' דחד מיניהו ראוי למיקי' לנכסי דכל חד אחזקת מ"ק. כדרך שדן שם הרמ"ה היכי דלא קיימא ברשותא דחד מיניהו. ולא מצאתי מי שיתעורר בו. ונראה בעיני לומר דהרמ"ה ז"ל בהאי דסי' ר"מ לאו מתורת תפיסה בספקא סובר דאי קיימי מטלטלי ברשותי' דחד מינייהו לא מפקינן מיני'. אלא משום טענת לקוח במטלטלין קאתי עלה. שהרי קי"ל דבדברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר מהימן המוחזק בהן לטעון לקוח הן בידי ואף שראו עתה בידו וגם ידועין שהיו של פלוני בגוונא דלית לי' מגו והיינו מטעם דחזקה שלקחן דאל"כ מאי בעי גבי' וה"נ זה שמטלטלין קיימי ברשותי' וטוען שהוא נתן תחלה לחבירו ואח"כ נתן חבירו לו הוא מהימן מהאי טעמא דמאי בעי גבי'. וכן נראה בעיני לפרש בהאי דהמחליף בב"מ דמקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה והנה לדעת רבותינו התו'