קובץ הערות סא

לאיסור אשת אח. כמו גירושין לאשת איש. וגם סיבת האיסור נפקעה לגמרי וזה שדיקדק רש"י בדבריו. שהתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר מצותה. ור"ל דבאמת התורה התירתה לו גם בלא מצות יבום. כמו בביאת מעוברת או בביאה בלא עדים. להסוברין דיבום צריך עדים לקיום הדבר. אבל מ"מ עדיין לא נעשית כאשה נכרית. שלא נפקעה סיבת האיסור. ואימתי נעשית כאשה נכרית. שנפקעה סיבת האיסור לגמרי. הוא דוקא ע"י היבום. ונמצא דקודם היבום. אף שאיננה ערוה לאיסור ביאה. מ"מ היא ערוה לענין תפיסת קידושין. ושני הדינין האלו. איסור כרת ותפיסת קידושין. אינן תלוין זב"ז כלל

ו) ונראה שאם יבא עליה בלא עדים. להסוברין דלא נתקיימה בזה מצות יבום. יהא הולד ממזר. אם נתעברה מביאה זו. דכיון שהיא ערוה לענין תפיסת קידושין. הויא נמי ערוה לענין ממזרות. דממזרות תלוי בתפיסת קידושין. והיינו דאמר אבא שאול. קרוב בעיני להיות הולד ממזר. כיון דס"ל לאבא שאול דאינו קונה אותה בלא כונה. אף דמודה א"ש דאין איסור בביאה זו. דלא גרעה מביאת מעוברת. מ"מ הולד ממזר כיון דלא תפסי בה קידושין מטעם ערוה. [והיינו לפי מ"ש תוס' ס"פ החולץ. דהא דאין ממזר מיבמה לשוק. ה"ט משום דחשיבא בת קידושין. דעומדת לחלוץ כמו ליבם. וטעם זה אינו שייך אלא לעלמא. מטעם יבמה לשוק. אבל ליבם גופא הויא ערוה. מטעם אשת אח לענין תפיסת קידושין]

ז) ובאבני מילואים ס"י כתב לפי דברי מהרי"ט: דספק ממזר הותר בתורת ודאי ולא בתורת ספק. (כעין מ"ש הר"ן ספ"ק דקידושין לענין ספק ערלה עיי"ש) א"כ קידושין תופסין בספק ממזר בודאי. אפילו למ"ד אין קידושין תופסין בחייבי לאוין. דאף אי קמי שמיא גליא שהוא ממזר. מ"מ התורה התירתו כ"ז שהוא ספק. ואפילו מי שיודע שהוא ממזר. מותר לו להשיאו בת ישראל. ואינו עובר משום לפני עור כמ"ש הר"ן לענין ספק ערלה. דספוקי מספקי אהדדי עיי"ש. ואפילו אם יתברר אח"כ שהוא ממזר. מ"מ לא יאסר למפרע אלא מכאן ולהבא. כמו בביטול ע"י תערובות שהאיסור נהפך להיתר. ואם אח"כ יוכר האיסור אינו אסור אלא מכאן ולהבא ולא למפרע. כמ"ש הרא"ש פ' גיד הנשה ס"ס ל"ז עיי"ש

ח) ואין נראה כן. דאף דספק הותר בתורת ודאי. מ"מ סיבת האיסור לא נפקעה לגמרי גם בשעה שהוא ספק ותדע שאם הוליד זרע בשעת ספיקו. ואח"כ נתברר שהוא ממזר. בודאי נפסלו גם בניו כמוהו מכאן ולהבא. ולמה כן והרי נולדו בשעה שהיה כשר. אלא ודאי משום דסיבת הפסול היה בו מתחלתו. ולא הותר ע"י ספיקו אלא האיסור בפועל. ומשו"ה בנו כמוהו. וכשנתברר על האב נתברר גם על הבן. ומצינו דוגמתו בחלל שלא נודע למ"ד מתה כהונה. שאם נודע פסולו אח"כ לא נפסל אלא מכאן ולהבא. ומ"מ מפורש במשנה שאם אכל תרומה בשוגג חייב קרן וחומש. ולא פטרינן ליה משום דלא הוי זר מעיקרא. כמו בבת כהן שנתחללה דפטורה מה"ט וכן אם נולדו לו בנים קודם שנודע פסולו. בודאי נפסלו אחר שיודע פסולו. והיינו משום שסיבת פסולו היתה בו מתולדתו. והידיעה אינה אלא זמן הפסול בפועל ולא סיבתו. וה"ה בספק ממזר סיבת האיסור היתה בו גם בשעת ספיקו. ומשו"ה אין קידושין תופסין בו לרבי עקיבא ולא עדיפא שריותא דספק ממזר. משריותא דאשת אח ביבמה הזקוקה. ומ"מ הויא ערוה לענין תפיסת קידושין. וה"ה בספק ממזר

ט) ובפ' המגרש (פ"ה) חוץ מקידושיך בשטר מהו. היינו שתהא מגורשת לכל הדברים. ורק לענין קידושי שטר עודנה אשת איש. ואיך אפשר כן. והרי היא מותרת לגמרי ולמה לא יתפסו בה קידושי שטר. אלא ודאי דתפיסה קידושין אינו תלוי כלל בהאיסור בפועל. אלא בסיבת האיסור. וכיון דלענין קידושי שטר עדיין היא אשת איש אין קידושין תופסין באשת איש. אפילו אם אין בה כרת ויש לדחות ראיה זאת לפי מ"ש בפני יהושע פ' השולח גבי שפחה חרופה. דאף שאין בה כרת מ"מ אין קידושין תופסין בה. מפני קנינו של הבעל. ולדבריו הא דלא תפסי קידושין באשת איש. אין צורך לדין ערוה. אלא שבאבני מילואים סי' מ"ד השיג ע"ז מסוגיא דס"פ האומר. דפריך שם בגמ' א"א מנלן דלא תפסי בה קידושין. ומסיק מהקישא דר' יונה דהוקשו כל העריות זל"ז. והיה אפשר לישב השגתו. דנהי נמי דלא תפסי קידושין בא"א משום קנין הבעל. מ"מ פריך בגמ' מנלן דלא תפסי בה קידושין גם מטעם ערוה. ותרתי טעמי איתנהו בא"א. ונ"מ לענין שיהא הולד ממזר דכיון דלא תפסי בה קידושין משום ערוה הולד ממזר. אבל אם הטעם הוא רק משום קנין אין הולד ממזר. כמ"ש בחידושי הרשב"א פ' החולץ לענין עכו"ם ועבד. דאם אין קידושין תופסין מטעם אחר. לא משום ערוה אין הולד ממזר עיי"ש. אלא שבתוס' כתבו שם דכל הסוגיא אזלא אליבא דר' יהושע דס"ל דממזרות אינו תלוי בתפיסת קידושין. אבל י"ל נ"מ אחרת לענין אם קיבלה קידושין משני בני אדם כאחת. דאינה מקודשת כלל. כדרבה דכל שאינו בזא"ז אינו בב"א. והיינו דוקא אם אין קידושין תופסין בה משום ערוה. אבל אם הטעם הוא רק משום קנין. לא שייכא הא דרבה. כמו במקנה נכסיו לשני בנ"א כאחת. כמ"ש תוס' פ' השולח (מ"ב) אפילו בלאו טעמא דאיתיה לחצאין עיי"ש. עכ"פ לדעת האבני מילואים דא"א היא ככל העריות. ומ"מ אפשר לשייר בגט לענין תפיסת קידושין גרידא אף שאין בה איסור. א"כ ה"ה בכל עריות. אפשר שתהא ערוה לענין תפיסת קידושין אף שאינה ערוה לענין איסור

י) ועוד ראיה מהא דתנן שש עריות חמורות מאלו שאינן יכולות להנשא לאח. ואמאי הא משכחת לה כגון שהיתה נדה. ואין איסור ערוה חל על איסור נדה. דאינו לא מוסיף ולא כולל. ותפסי בה קידושין כיון שאין בה איסור ערוה. אלא ודאי דאף דלא חל האיסור האחרון מ"מ ישנה לסיבת האיסור. ומשו"ה לא תפסי בה קידושין משום ערוה. והא דפריך פ' ד"א ולר"ש כיון דאין איסור אחות אשה חייל אאיסור אשת אח תתיבם יבומי. והאיך יקנה אותה ביבום כיון שהיא ערוה לענין תפיסת קידושין. ע"כ צ"ל דבזה חלוק יבום מקידושין דאשה הקנו לו מן השמים. ודוקא היכא שהיא ערוה גמורה גם לאיסור. גלי קרא שאין בה יבום וזיקה. וכן מוכח מהא דאמרינן בסוגיא דעליה דאי לאו קרא אחות אשה מתיבמת. דאתי עשה ודחי ל"ת שיש בה כרת. אף דלענין תפיסת קידושין לא תועיל דחיית עשה לל"ת. כדמוכח מדברי רש"י הנ"ל. ומוכח מזה דסיבת האיסור גרידא. אינה מונעת יבום מלחול. אלא דוקא האיסור בפועל

יא) ונראה דה"ה איפכא נמי אפשר שתהיה ערוה לענין איסור כרת ולא לענין קידושין. והוא בריטב"א ר"פ האומר גבי קידשה מעכשיו ולאחר שלשים. דכל חד שביק רווחא לחבריה. וז"ל אמר רבינו דכי אמרינן כל חד רווחא לחבריה שביק. היינו לקידושין. אבל לזנות לא שביק רווחא. דא"כ ה"ה מותרת לכל העולם. תוך זמן זה. ומה אישות יש כאן. או מה מועיל מעכשיו שלו אלא