קובץ הערות קמב

שכרו קודם שנשתמש בו שעדיין לא נתחייב אין זו אלא הלואה א"כ במה נפטר מלשלם להקדש במה שדר בו עכשיו. אע"כ דאין זו הלואה אלא תשלומי קנינו כמו בלוקח שזכה במקחו שא"צ לשלם בשביל ההשתמשות שמשתמש אח"כ דבשלו הוא משתמש וה"נ בשוכר כשהקדים שכרו כשמשתמש אח"כ בשלו הוא משתמש אבל כשאינו מקדים שכרו צריך לשלם בשביל ההשתמשות דבכה"ג אינו משתמש בשלו אלא בשל משכיר ואין הגוף קנוי לו להשתמש בו אלא שעבודא גרידא אית לי' להשתמש בשל המשכיר. ומעתה שפיר יש לחלק כן גם לענין איסור דכשלא הקדים שכרו יכול המשכיר לאסור ולהפקיע שעבודו של שוכר כיון דאין גוף קנוי לו להשוכר אבל כשהקדים שכרו דאינו נותן לו בתורת הלואה אלא בתורת תשלומי קנינו זכה בגוף הדבר לפירותיו כמו בלוקח לזמן ובכה"ג אין המשכיר יכול לאסור על השוכר דבשלו הוא משתמש. וזהו שכתב הרא"ש דבירושלמי מוכח דכשהקדים לו שכרו אינו ברשות המשכיר כלל היינו כיון דחזינן דמה שמשתמש בו אח"כ אינו מחייבו בתשלומין וע"כ הטעם דאינו משתמש בשל הקדש אלא בשלו. ואף דאינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. משום דהחיוב הוא בשביל ההשתמשות ולא בשביל הקנין. וע"כ צ"ל דכשמקדים שכרו הוא משתמש בשלו ואינו בתורת שעבוד גרידא אלא בתורת קנין גוף לפירות. וע"ז הק' הרא"ש דגם בלא הקדים שכרו אפשר לו לקנות בשטר וחזקה כמו בכסף. וא"כ לא יתחייב לשלם להקדש בשביל ההשתמשו' אלא להמשכיר בשביל קנינו שזכה קודם שהקדישו ולדעת הירושלמי צ"ל דודאי מצד הדין אין שום הבדל בין קניני שטר וחזקה לקנין כסף אלא החילוק הוא בדעתם דסתם שכירות כשאינו מקדים השכר הוא בתורת שעבוד אבל כשמקדים שכר אמדינן דעתו שאינו נותן לו בתורת הלואה אלא בתורת תשלומי קנינו והוי כלוקח לזמן. ולשי' תוס' דלוקח לזמן אינו אלא שומר חנם אפשר דה"ה בשוכר כשהקדים שכרו כיון דבכה"ג הוא משתמש בשלו ודוקא סתם שוכר שמשתמש בשל משכיר הוי ש"ש [ולפי"ז י"ל גם מה שהקשינו לעיל אות א' על הרשב"א במיוחסות דמשמע מדבריו דגם בשוכר ק"פ כקה"ג א"כ יביא ביכורים ובמתני' מפורש דאינו מביא י"ל דבמתני' איירי בלא הקדים שכרו והרשב"א איירי בהקדים שכרו]

יא) ולדעת הרא"ה [לעיל אות ג'] דחיוב תשלומי שכירות הוא בשביל הקנין ולא בשביל ההשתמשות קשה מהא דאמרינן אינה לשכירות אלא לבסוף או מתחלה ועד סוף. וצ"ל כמש"כ בקונטרס הספיקות כלל ז' דהתם איירי בשכירות פועל אבל שכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר קנין השכירות נתחייב לשלם כמו במקח עיי"ש טעמו דשכירו' ליומא ממכר הוא. מיהו מדברי הרמב"ם פי"ג ממכיר' נרא' דגם בפועל שייך לומ' שכירות ליומא ממכר הוא דמה"ט כתב שם דאין אונאה לפועל משום דאין אונאה לעבדים וכ"כ הרמ"ה פ' הספינה (פ"ז) עיי"ש ומ"מ אמרינן אינה לשכירות אלא לבסוף. וא"כ אין טעם לחלק בין שכירות פועל לשכירות בתים וקרקעות. ומש"כ בקונטרס הספיקות שם ראי' משו"ת הרשב"א שהובא בבית יוסף (סי' שי"ב) נראה שלא ראה גוף התשובה אלא מה שהובא בב"י בקצרה. וז"ל הרשב"א (סי' אלף כ"ח) ראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר ג' חדשים שדר בבית אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם אלא לפי חשבון שדר בו אבי והשיב שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור בין לא ידור ואע"ג דקיי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכ"מ אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות אלא מחויב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו ואפי' באמר לו טרח והביא דיורין אחרים לאו כל כמיני' וכו' עכ"ל. הרי דגם בשכירות בתים שייכא הא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. אלא שהדברים מחוסרין ביאור דכיון שאינו יכול לחזור בו בתוך הזמן ע"כ צ"ל שכבר נתחייב בשעת קנין ואיך שייך לומר בזה ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וצ"ע. ובמרדכי פרק האומנין פסק דהיורשין פטורין. ובב"י כתב דדעת תוס' פ' חזקת (נ"א) כהרשב"א והיינו ממש"כ תוס' שם דכשמת השוכר בניו יורשין זכותו. ולולא דברי הב"י הי' נראה דאין המרדכי חולק בזה ע"ד תוס' דהא מפורש בגמ' הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה. ואין הבדל בדין זכות שאלה לשכירות אלא דאם אין היורשין רוצין לדור בבית אין חייבין לשלם לדעת המרדכי דעדיין לא נתחייב אביהן ולא נשתעבדו נכסיו. אמנם גם דעת המרדכי צ"ע דהרי הא פשיטא לכו"ע דהשוכר בעצמו אינו יכול לחזור בו תוך הזמן וכיון שעדיין לא נתחייב למה לא יוכל לחזור בו: סימן נ"ד

א) דף (פ"ח) קונמות נמי אי קסבר יש מעילה בקונמות וקדושת דמים נחתא עלי' וכו'. ואי קסבר אין מעילה בקונמות ואיסור בעלמא רביע אכתפי' וכו'. ומבואר דאי יש מעילה בקונמות הוה קדו"ד. ובפ' אע"פ (נ"ט) מסקינן שאני קונמות דקדוה"ג נינהו ומפקיע מידי שעבוד. ויש בזה שני תירוצים. א) בשטמ"ק כתובות שם בשם רש"י במהדו"ק שכתב דטעמא דקונמות דת"ק דס"ל קונם שאני עושה לפיך א"צ להפר דמשעבדא לי' ולא אמרינן קונמות מפקיעין מידי שעבוד דס"ל יש מעילה בקונמות ויוצא לחולין ע"י מעילה דאין מעילה בכ"מ אלא שינוי שיוצא לחולין. וכיון דנפקא לחולין לא הוי כקדוה"ג. ורב אשי דאמר אליבא דר"י בן נורי קונמות כקדוה"ג ס"ל דאין מעילה בקונמות עכ"ל ב) ברש"י שלפנינו שם מבואר מדבריו דחלוק קונם פרטי מקונם כללי. דקונם פרטי דאין לו פדיון הוי קדוה"ג ומפקיע מידי שעבוד. וקונם כללי דיש לו פדיון הוי קדו"ד ואינו מפקיע מידי שעבוד. ולפי"ז סוגיא דהכא איירי בקונם כללי ולכך הוי קדו"ד וסוגיא דפ' אע"פ איירי בקונם פרטי והוה קדוה"ג. וכשי' רש"י מבואר גם בר"ן ורא"ש נדרים (פ"ו)

ב) ומפי' ראשון מבואר דגם בקונם פרטי יוצא לחולין ע"י מעילה ועיין בר"ן נדרים (ל"ה) שכ' ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי משתרא ההוא קונם לבתר דמעל כהקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה עכ"ל. וכתב ע"ז במנ"ח [מצוה קכ"ז] ופשוט דהספק הוא בקונם כללי דיש לו פדיון אבל בקונם פרטי דאין לו פדיון בודאי דאינו יוצא לחולין כמו קדושת מזבח ושאר דברים שאין להם פדיון עכ"ל. אמנם הרי לפנינו דעת רש"י דגם בקונם פרטי יוצא לחולין ע"י מעילה דמשנתינו דקונם שאני עושה לפיך הרי איירי בקונם פרטי. [ומאי דמספקא לי' להר"ן פשיטא לי' לרש"י] ומשה"ק המנ"ח דהא אין לו פדיון נראה דלא דמי לקדוה"ג דבקדוה"ג הא דאינו יוצא לחולין ע"י פדיון הוא משום דאלימא קדושתו כ"כ שאינו מתחלל ע"י פדיון ה"נ אינו מתחלל ע"י מעילה אבל בקונם פרטי מה שאין לו פדיון אינו משום דאלימא קדושתו יותר מקונם כללי דאדרבא כללי חמור יותר דאפי' לבר פדא דס"ל קונם כללי לא פקע בכדי מ"מ בקונם פרטי מודה דפקע בכדי כמש"כ הר"ן (דכ"ט) בשם רבינו יונה. והא דקונם פרטי אינו נפדה הוא משום דלא אלים למיתפס פדיונו כמ"ש הר"ן. וכן משמע מדברי רש"י פ' אע"פ (נ"ט) שכתב הטעם שאין פדיון לקונם פרטי "שהרי אינו הקדש גמור