קובץ הערות קמ

מתקן לי' כדשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל עכ"ל [אמנם י"ל דכונתו בתי' הא' דכיון דמספק מוקמינן בחזקתי' לענין קנין הממון ממילא הוי כתרנגולת שמרדה דפקעה גם הקדושה. ולתי' הב' אף דלכתחילה אסור היינו משום הממון אבל הכא דלענין הממון מוקמינן בחזקתי' ורק משום קדושה לחוד. ע"כ מותר גם לכתחילה] אבל בשיטה שם פסק דלענין הקדש וחולק לעניים כיון דאיכא איסור בל יחל ספיקא דאורייתא לחומרא ואסור ליהנות מנכסיו. ובשו"ת הרשב"א ח"ג (סי' קכ"ב) כתב הקדיש סתם ועמד בעיא ולא איפשיטא וקיי"ל דחוזר דתיקו דממונא הוא ול"ש מתנה להדיוט ול"ש לעניים ול"ש להקדש גבוה. ובח"א סי' תרנ"ו כתב הרשב"א וז"ל ואפי' לדברי מי שפוסק שם לחומרא התם הוא שההקדש הוא בודאי אלא שאנו מסופקים שכשיעמוד אם חוזר בו. אבל כשמסופק אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין ממון מיד בעליו עכ"ל. וזה צ"ע דממ"נ אם דינו כספק ממון גם בספק חזרה נכסי בחזקת נותן קיימא כמו בנותן להדיוט

טז) ובח"ד סי' רל"ט כתב הרשב"א אבל הקדש עניים אינו מפקיע מידי שעבוד. אפי' מהקדש בדה"ב בע"ח מוקדם גובה לפי שהקדש בדה"ב יש לו פדיון ושעבוד החוב כפדיון וכו' עכ"ל. ומלשון זה מבואר כקצוה"ח דשעבוד הוא כפדיון. וצ"ל דאף דאין שייך פדיון במקום שאין ד"א נתפס בקדושה תחת ההקדש היינו משום דבכדי לא פקעה קדושה אבל היכא שטורף בשביל שעבוד אין זה בכדי וזה כעין דברי גדולי פרובינציא שהובאו למעלה. אבל עדיין לא נתיישב בזה טעם החילוק בין קונם פרטי לכללי לענין הפקעת שעבוד דכיון דהא דקונם פרטי אין לו פדיון הוא משום דלא אלים למיתפס פדיונו ובשעבוד א"צ שיהא נתפס ד"א תחתיו למה לא יהא השעבוד כפדיון גם בקונם פרטי

ובמש"כ באות א' לשי' הר"ן דלכך מותר להשוכר לדור משום דאין בו משום גזל ק' מהא דמשייר יניקתו דאסור משום דמשדה הקדש קא ינקי ומה בכך הא ליכא גזל: *) סימן נ"ג

א) יש לחקור לדעת תוס' דהשוכר אסור לדור בבית שהקדישו המשכיר איך הדין בלוקח לזמן והקדישו מוכר אם מותר ללוקח להשתמש בו. אי נימא דכיון דקיי"ל קנין פירות לאו כקה"ג דמי אין קנינו של לוקח לזמן יותר משוכר או דמ"מ לוקח לזמן עדיף משוכר תדע דהא לר"י דס"ל קנין פירות כקה"ג בלוקח לזמן מ"מ מודה בשוכר דלא אמרינן בי' ק"פ כקה"ג דמי כדמוכח מדברי תוס' פ' חזקת הבתים (ד"נ) ד"ה המוכר עבדו עיי"ש [אמנם מדברי הרשב"א במיוחסות (סי' רמ"ג) מוכח דלר"י גם בשכירות הוה ק"פ כקה"ג שכ' בזה"ל. אבל שוכר נ"ל דיכול לאסור דהא פירות שלו הן ואוסר פירותיו על אחרים. ואע"ג דק"פ לאו כקה"ג דמי וכו' ולא עוד אלא אפי' למ"ד ק"פ (לאו) כקה"ג דמי [תיבת "לאו" ט"ס] מ"מ כיון שכל גוף הבתים הם למשכיר קנין זה של משכיר מעכב ביד השוכר וכו' עכ"ל עיישה"ט. וק' ממתני' ריש בכורים דשוכר אינו מביא בכורים אף דלר"י דק"פ כקה"ג מביא לוקח לזמן בכורים] ועוד ראי' דהא קיי"ל שוכר כש"ש ואילו בלוקח לזמן כתבו תוס' ר"פ השואל דלא הוי אלא ש"ח. וטעם החילוק הוא דלוקח לזמן משתמש בשלו דגוף הדבר הוי שלו לענין השתמשות ושוכר משתמש בשל אחרים דגוף החפץ אינו שלו גם לענין השתמשות אלא שיש לו שעבוד על המשכיר להשתמש בחפצו. ומה"ט אינה לשכירות אלא לבסוף. ולוקח לזמן מתחייב בדמי מקחו לאלתר בשעת קנין משום דשוכר חייב לשלם בעד ההשתמשות דמשתמש בשל חבירו ולוקח לזמן א"צ לשלם בשביל ההשתמשות דהא משתמש בשלו אלא שצריך לשלם בשביל הקנין ומשו"ה מתחייב לאלתר. וא"כ אף דמצינו דשוכר אסור לדור בבית שהקדישו משכיר מ"מ בלוקח לזמן י"ל דמותר ללוקח לדור בבית כשהקדישו מוכר. ונראה ראי' לזה מפ' השואל המשאיל קורדס של הקדש לחבירו מעל לפי טובת הנאה וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה משום דיצתה הנאת ביקוע לחולין ובתוס' הקשו כיון דגוף הקרדום לא יצא לחולין אלא הנאת ביקוע איך חבירו מותר לבקע בו מ"ש משוכר ותירצו דמעילה עדיפא משכירות עיישה"ט. וביאור תירוצם נראה כנ"ל דבשכירות משתמש בשל חבירו ואסור להשתמש בשל הקדש אבל כשיצתה הנאת ביקוע לחולין ע"י מעילה אין מעורב בה משל הקדש כלום. והיינו משום שקנה גוף הקרדום להנאת ביקוע. וה"ה כלוקח לזמן. אלא שדבריהם עדיין צ"ע דלכאורה הרי המקבל לא יוכל לזכות יותר מכפי שהמוציא נותן לו וכיון שנתן לו הקרדום בתורת שאילה מהיכן יהא לו להמקבל יותר מזכות שואל. וצ"ל דהיציאה לחולין היא ע"י המעילה ולא ע"י הקנאת המוציא. וכיון שמעל בשביל הביקוע הותרה הנאת הביקוע לגמרי שאין בה תערובות משל הקדש כלום

ב) וכ"ז לדעת תוס' דשוכר אין החפץ קנוי לו גם להשתמשות אבל דעת הרמב"ן בקונטרס אחרון לכתובות [בחי' הרשב"א] דשוכר גוף קנוי לו לפירותיו כמו לוקח לזמן עיי"ש ולפי"ז כיון דמצינו דשוכר הוא כש"ש ה"ה בלוקח לזמן דהוי ש"ש וכ"כ הרמב"ן להדי' בחי' ר"פ השואל. וי"ל שזהו טעמו של הרמב"ן. דס"ל דמותר להשוכר לדור בבית כשהקדישו משכיר דהוי כלוקח לזמן אבל אי נימא דגוף החפץ אינו קנוי לשוכר אפשר דגם הרמב"ן מודה דאסור לשוכר לדור בבית אף דבהדיוט כה"ג ליכא משום גזל

ג) וז"ל הריטב"א ס"פ השואל [הובא שם בשיטה] אי דא"ל בית זה נפל אזדא לי'. דעת רבינו [הוא הרא"ה רבו של הריטב"א] הא דאמרינן נפל אזדא לגבי' אמרינן וחייב השוכר לפרוע השכירות. ואעפ"י שעדיין לא נתן הר"ז כלוקח בית ונפל קודם שיפרע דמיו. אבל הרמב"ן כתב דנפל אזדא לי' שאין חייב להעמיד לו בית אבל ודאי אין לו לפרוע שכר אלא על מה שדר בו. ואפי' נתן כבר מהדרינן לי' עכ"ל. וכדברי הרמב"ן מפורש ברמב"ם פ"ה משכירות. אבל בתשובת מיימוני לספר משפטים (סי' כ"ז) הובא שם תשובת רבינו שמשון [הרשב"א בעל התוס'] כדעת הרא"ה ומבואר דדעת הרא"ה דחיוב תשלומין של השוכר הוא בשביל הקנין ולא בשביל ההשתמשות. ודעת הרמב"ן דחיוב תשלומין השוכ' הוא בעד ההשתמשות. וזה צ"ע בדעתו. דאי נימא דיש להשוכר קנין גוף לפירות א"כ ראוי לומר דהתשלומין הן בעד הקנין ולא בשביל ההשתמשות

ד) וז"ל הריטב"א פ"ז דנדרים. ומורי [הוא הרא"ה] הקשה דא"כ המוכר בית לחבירו סתם ונפל מראהו נפול וכו' ואילו גבי שכירות אמרינן המשכיר בית סתם ונפל חייב להעמיד לו בית. וה"ה ודאי במכר אלא ודאי דמוכר בית סתם אינו מראהו נפול ושא"ה דאמר בביתי וכו' אבל דעת רבינו הגדול הוא הרמב"ן דבמוכר בית סתם ונפל א' מבתים שלו דמראהו נפול ואע"ג דגבי שכירות חייב להעמיד לו בית שכירות שאני דלא זכי שוכר בגופא דארעא אלא דירה בלחוד. דאית לי' כי אגר בית סתם לאו גופא דביתא אגר אלא דירה אבל מוכר דזכי בגופא דזביני מיד חיילי זביני אגופא דבתי וכי נפול מראהו נפול וכו' עכ"ל ומבואר דהרמב"ן והרא"ה אזלי לטעמייהו במחלקותם בשכירות בס"פ השואל הנ"ל דהרא"ה סובר * [עיין בשמ"ק ב"ב שם בשם הר"ן דאינו אסור אלא מדרבנן וא"ש נ.]