קובץ הערות קלט

במחנה אפרים דהוא לשי' ר"ת דגם קדו"ד מפקיע מידי שעבוד

יא) אבל ק' איזה טעם יש לחלק לענין הפקעת שעבוד בין קונם כללי לפרטי דבשלמא בהקדש יש חילוק בין קדוה"ג לקדו"ד דקדוה"ג חמורה ואינה ראוי' לפקוע אבל בקונמות הרי אין לומר דקונם פרטי חמור יותר מקונם כללי דהא יש בכלל מאתים מנה. והא דקונם פרטי אין לו פדיון הוא משום דקילא קדושתי' ולא אלים למיתפס פדיונו כמ"ש הר"ן נדרים (ל"ה). וכן מבואר מלשון רש"י פ' אע"פ (נ"ט). וכיון דקונם כללי דחמירא קדושתו אינו מפקיע מידי שעבוד כ"ש קונם פרטי. ואם הטעם בקונם פרטי הוא משום דהאיסור אינו תלוי בהקנין. ומשו"ה אפילו אם יזכה בו בעל חוב מ"מ לא פקע האיסור א"כ גם בקונם כללי שייך הטעם הזה כמ"ש למעלה. דתרנגולת של קונמות שמרדה נראה דלא פקעה קדושתה. וא"כ אפי' יזכה הבע"ח בגבייתו מ"מ במאי ליפקע הקונם ולד' קצוה"ח דהטירפא הוי פדיון א"ש אבל דבר תימא הוא לומר כך כמ"ש למעלה דהא אין דבר נתפס כנגדו ע"י טירפת הבע"ח

יב) ובשבועות (פ"ג) כתב רש"י הטעם דקונם פרטי אין לו פדיון משום שלא נאמר פדיון באיסורין. ונראה שר"ל דדוקא קונם כללי איסורו משום קדושה ומשו"ה יש לו פדיון אבל קונם פרטי אין איסורו משום קדושה אלא איסור בעלמא כמו כל איסוה"נ. ולפי"ז יש טעם לחלק גם לענין הפקעת שעבוד דדוקא הקדש נפקע ע"י גביית בע"ח ולא שאר איסוה"נ. אבל תמוה דאיך אפשר לומר דבקונם פרטי אין איסורו משום קדושה הא יש בו מעילה וע"כ משום קדושה הוא ולמה לא יהא בו פדיון. ואין לומר דתרתי איתנייהו בו. קדושה וגם איסור וא"כ המעילה היא משום קדושה ופדיון לא מהני משום האיסור שאינו נפדה דא"כ גם קונם כללי לא יהא לו פדיון דהא האיסור שיש בקונם פרטי ודאי ישנו גם בכללי וצ"ע

יג) והנה בגמ' מייתי דיש מעילה בקונמות מהא דתנן תפול הנאה להקדש ופי' הרא"ש מדלא תנן תפול הנאה לים המלח משום דלא כל כמיני' להפסיד ממון הקדש. ומבואר לפי' זה דבקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון ואף דלכל העולם הוא חולין מ"מ כיון שלהאיש הזה הוא קדוש הוי ממון גבוה נגדו. וכמו שמצינו בהפקר לב"ש דלא ילפי משמיטה אפשר להפקיר לאיש אחד. וכן בגט לר"א אפשר להתירה לאדם אחד. וא"כ בהקדש דלא ילפינן משמיטה אפשר שיהא הקדש לאדם אחד ולא לכל העולם. אבל מדברי הר"ן שם נראה דה"ה דיכול להוליך הנאה לים המלח ומזה נראה שאין להקדש בו קנין ממון כלל משא"כ בקונם כללי דודאי יש להקדש בו קנין ממון כלישנא דגמ' ר"פ האשה רבה קדו"ד נחתי עלייהו. ולפי"ז מבואר טעם החילוק בין קונם פרטי לכללי לענין הפקעת שעבוד דבקונם פרטי לא שייך שהגביי' תפקיע את הקונם כיון דאין איסורו משום ממון כלל וכמו בשאר איסוה"נ ומ"מ הוצרך הר"ן לתת טעם אהא דקונם פרטי אין לו פדיון משום דלא אלים למיתפס פדיונו ולא כתב הטעם משום דאין בו קנין ממון לגבוה דהטעם הזה אינו מספיק שלא יועיל לו פדיון דמצינו פדיון לקודש אף היכא שאין הקדושה תלוי' בקנין ממון גבוה כמו במע"ש [ולא מיבעי' למ"ד מע"ש ממון הדיוט דלית בו ממון גבוה כלל אלא אפי' למ"ד ממון גבוה ג"כ אין הקדושה תלוי בקנין אלא אדרבא הקנין הוא משום הקדושה *) ותרנגולת של מע"ש שמרדה נראה דלא פקעה קדושתה] וכן בפט"ח דבשווין נפדה בכל מילי משום דלא יהא חמור מהקדש. ואף דיש מעילה גם בקונם פרטי צ"ל לפי"ז דמעילה אינה משום גזל ממון גבוה. וזה דלא כמש"כ תוס' בכמה מקומות דמשלם ממון שגזל הקדש. וכדבריהם מוכח להדיא בפ' כיצד הרגל גבי נטל קורה של הקדש וישב תחתי' מעל. ז"א הדר בחצר חבירו חייב והיינו מדחייב לשלם להקדש בז"נ וזל"ח ה"ה להדיוט ואי נימא דחיוב מעילה אינו משום גזל ממון אין ראי' כלל מחיוב מעילה לתשלומי הדיוט וצ"ע לדעת הר"ן. אמנם בפ' השואל (צ"ט) הדר בי' מההיא ולא יליף הדיוט מהקדש דהקדש חמור יותר וי"ל דהדר בי' לגמרי דחיוב מעילה אינו משום גזל כלל [עוי"ל דאף דהוה משום גזל מ"מ גזל הקדש חמור יותר]. וגם לדעת הרא"ש דבקונם פרטי יש להקדש בו קנין ממון קשה דהא יכול לאסור גם נכסי אחרים על עצמו בקונם פרטי. ואיך שייך להקנות להקדש בנכסי חבירו וצ"ע

יד) ובתוס' אע"פ (נ"ט) כתבו לחלק בין הקדש לקונמות דיכולה אשה להקדיש נכסי מלוג שיהא קדוש לאחר שתתגרש כמו שיכולה למכור. ומ"מ אינה יכולה לאסור בקונם כה"ג דמי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמי' קדיש עיי"ש. וטעם החילוק. דהקדש הוי הקנאה לגבוה כמו מכירה להדיוט וכיון דיש להאשה קנין הגוף יכולה למכור זכותה כדאיתא ס"פ יש נוחלין. מכר הבן אין ללוקח בהן עד שימות האב. הא לכי מיית האב קנה לוקח. וה"ה דיכול הבן להקדיש. אבל בקונם אינו יכול לאסור דקונ' אינו הקנאה אלא איסוה"נ. וכיון דעכשיו אין התשמישין שלו אינו יכול לאסור הנאת התשמישין. ואף דבקונמות ג"כ נחתא עלייהו קדו"ד צ"ל כמ"ש למעלה לחלק דבהקדש הקדושה היא, מכח הקנין ובקונמות הוא להיפך דהקנין הוא מכח הקדושה ותרנגולת של קונמות שמרדה לא פקעה קדושתה מפני הפקע הקנין. וקשה כנ"ל בהא דקונם אינו מפקיע שעבוד ואתי בע"ח וטריף דמ"מ קדושה להיכן הלכה, וז"ל המאירי פ' שור שנגח דו"ה [הובא שם בשיטה] שור רעהו ולא שור של הקדש. וא"ת מה הוצרך לרעהו והלא הנהנה מעל. וכתבו גדולי פרובינציא שלא נאמר כן אלא בנהנה שלא לצורך אבל כל חובות שהקדש חייב לפרוע אף מתרומת הלשכה וכ"ש מבדה"ב המקבלה והנהנה ממנו לא מעל וכו' עכ"ל. וקשה מהא דתנן פ"ד דשקלים דפליגי בן עזאי ור"ע בהקדש מתחלל על המלאכה. וטעמא דר"ע דיליף מקרא דועשו לי משכן הא אי לאו קרא אין הקדש מתחלל על מלאכה לכו"ע. ומ"ש שכר מלאכה מכל חובות שהקדש חייב לפרוע. ואף אם נפרש טעם דברי המאירי כמ"ש למעלה דכיון דע"י טירפת הבע"ח פקע קנין גבוה ממילא בטלה הקדושה ג"כ תיקשי מ"ש חוב מלאכה מכל חובות וצ"ע

טו) ובמ"ש לעיל מחלוקת תוס' והר"ן אם מותר להשוכר לדור בהבית כשהקדישו המשכיר דנחלקו אם איסוה"נ בהקדש תלוי באיסור גזל מצינו שנחלקו הראשונים בזה בספק הקדש אי דיינין לי' לקולא כספק ממון או לחומרא כספק איסור. והוא בשיטה פ' מי שמת (קמ"ט) גבי שכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם חוזר כשעמד ולא איפשיטא וכתב הר"ן הלכך אם עמד חוזר דנכסי בחזקת נותן קיימי וכן פסק הרמב"ם פ"ט מהל' זכי' ואע"ג דלגבי הקדש איכא למימר דהו"ל ספיקא דאיסורא משום איסור מעילה מ"מ כיון דממונא בחזקתי' קאי הרי הוא כודאי שאין איסור הקדש חל. א"נ דלענין איסור *) וראי' לזה ממ"ש הרמב"ם דמע"ש ניתן במתנה בטיבלא אף שפסק מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין. וכ' הכס"מ בשם הר"י קורקס דמ"מ ממון גבוה לא הוי קודם שהורמו. והיינו כנ"ל דממון גבוה הוא בשביל הקדושה וכ"ז שלא הורמו עדיין ליכא קדושה: