קובץ הערות קלח

הוה קנוי לו אלא לגוביינא בעלמא עיישה"ט בלשון רש"י. נ.]. ומשו"ה אסור להשוכר להשתמש אפי' אם לא הי' זכותו נפקע. וזהו גופא טעם החילוק גם לענין טירפת בע"ח דבקדו"ד דהאיסור הוא מטעם גזל ממון ובבע"ח ליכא משום גזל וכמו שיכול לגבות מהדיוט כן יכול לגבות מהקדש אבל בקדוה"ג דאפי' אם יגבה מהקדש מ"מ קדושה להיכן הלכה. דאין האיסור תלוי בגזל ממון ומשו"ה ההקדש מפקיע את השעבוד

ה) ולדעת תוס' דאיסוה"נ בהקדש גם בקדו"ד אינו תלוי בגזל ממון צריך להבין בהא דקדו"ד אינה מפקיע מידי שעבוד ואתי מלוה וטריף מהקדש כמו מהדיוט דאכתי קדושה להיכן הלכה. ובקצוה"ח (סי' קי"ז) כתב דהשעבוד הוא כפדיון. ודבר תימה הוא דבפדיון בעינן שיהא נתפס דבר אחר תחת הקדושה ומה"ט אין פדיון לקונם פרטי משום דלא אלים למיתפס פדיונו כמש"כ הר"ן. ובטירפת בע"ח לא נתפס שום דבר בהקדש. ועוד דאין פודין בשטרות אפי' במלוה דאחריני וכ"ש במלוה דידי' דהקדש אינו מתחלף אלא בכסף ומלוה לא כסף הוא גם במכר. ומה שהזכירו בתוס' דלא אלים שעבוד מנתינת דמים היינו דבקדוה"ג דאין לה פדיון כ"ש דלא מהני שעבוד אבל אין כונתם לומר שיהא השעבוד במקום פדיון כמו נתינת דמים

ו) וצ"ל דאף לשיטת תוס' דהקדש אסור בהנאה גם במקום שאין בו משום גזל כמו בשוכר היינו דוקא היכא דהגוף נשאר בקדושתו אבל הכא דפקע קנין הקדש פקעה גם הקדושה. ומשו"ה בטירפת בע"ח שהבע"ח קונה כמו בטורף מלוקח שרי בהנאה דנתבטלה הקדושה. וזה מבואר בשלהי חולין גבי תרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ועיי"ש ברשב"א ור"ן שכתבו הטעם דכיון דבהדיוט כה"ג פקע קנין הבעלים ה"נ בהקדש פקע קנין גבוה. ואף דבהדיוט בכה"ג אינו משום הפקר אלא משום יאוש וביאוש הוא עד דאתי לרשות זוכה וא"כ אכתי דהקדש הוא ופטור משילוח וצ"ל דהכא מטעם אבודה ממנו ומכל אדם ובכה"ג נפקע הקנין מיד

ז) ומבואר שם בגמ' דדוקא בתרנגולת של בד"ה פקעה קדושתה כשמרדה אבל לא בקדושת מזבח והי' נראה הטעם דבקדושת מזבח אין הקדושה תלוי' בקנין ממון גבוה ומה"ט גם בשעבוד לא מהני טירפת בע"ח להפקיע קדוה"ג. אבל הרשב"א והר"ן בחי' שם כתבו דלהכי איצטריך התם קרא למיפטר קדוה"ג משילוח דאי לאו קרא הו"א דגם קדוה"ג פקעה כשמרדה. אמנם י"ל דהשתא דגלי קרא דפטורה משילוח ילפינן מינה לכל מקום דבקדוה"ג אין הקדושה תלוי' בקנין אלא שדבריהם צ"ע דאפי' אי נימא מסברא דקדוה"ג לא פקעה מ"מ איצטריך לגופי' דשילוח הקן אינו נוהג בהקדש ומדבריהם נראה דזה ידעינן מסברא דהקדש א"ח בשילוח אלא דהו"א דהקדושה פקעה כשמרדה ואשמועינן קרא דקדוה"ג לא פקעה ומשום דבקדוה"ג אין הקדושה תלוי' בקנין הממון

ח) ובמרובה גנב שור ושה והקדיש חייב בדו"ה דמ"ל מכרו להדיוט מ"ל מכרו לגבוה. ובתוס' שם כתבו דדוקא בקדו"ד אבל קדושת מזבח לא הוי כמכירה ולכאורה יש ליתן טעם לחילוק זה דבקדו"ד הקדושה היא מכח הקנין. ובקדוה"ג הוא להיפך דהקנין לגבוה הוא מכח הקדושה. והגנב לא עשה אלא ההקדש והקנין חל מאליו וע"כ פטור מדו"ה שהוא לא עשה את המכר. אבל באמת מפור' שם הטעם בקדוש' מזבח משום דמעיקר' תורא דראובן והשתא תורא דראובן דהקרבן נקרא על שם בעליו שהקדישו ולפי טעם זה אם הפריש הגנב את השור שיתכפר בו אחר חייב בדו"ה דגם קדוה"ג הוי כמכירה. ואפשר לפרש ד"ז בשני אופנים. א) דגם בקדוה"ג היא מכח הקנין. ב) או דאפילו אם הקנין נעשה מאליו מכח הקדושה מ"מ חייב בדו"ה כיון דע"י שהקדיש נקנה ממון לגבוה

ט) ולפי' א' לא תקשי כיון דהקדושה תלוי' בקנין א"כ מה"ט כשמרדה דפקע קנין הממון תפקע גם הקדושה די"ל דקדוה"ג כיון שחלה שעה אחת שוב לא פקעה דאינה ראוי' לפקוע ולא אלימא תרנגולת שמרדה מפדיון וכן מעילה אינה מוציאה לחולין. ואפי' אי נימא דקדשים שמתו יצאו לחולין מדאורייתא היינו משום דתו לא חזו לגבוה ולאו קדשי ד' נינהו. אבל כ"ז דחזו לגבוה א"א שתפקע קדושתן. וכן מוכח מדברי תוס' שכתבו הטעם דאין טירפת בעל חוב מפקיע קדושת הגוף משום דלא אלים שעבוד מנתינת דמים. ול"ל טעם זה דהא אפי' אם הי' להם פדיון הא מ"מ אם מרדו לא פקעה קדושתן אף דהקנין ממון נפקע א"כ מה תועיל הגוביינא להפקיע הקדושה אע"כ דהכל חד טעמא הוא וזב"ז תלוי משום דקדוה"ג אינו ראוי לפקוע משו"ה אין לה פדיון ואינה יוצאה לחולין ע"י מעילה וע"י שמרדה. ולפי"ז קדושת מזבח שהוממה ונאבדה דבכה"ג יוצאה לחולין ע"י פדיון וע"י מעילה ה"ה דיוצאה לחולין כשנאבדה כמו מרדה בקדושת דמים ומ"מ לענין שעבוד בעשה שורו אפותיקו והקדישו למזבח ואח"כ הומם אין השעבוד חוזר וניעור דכיון שקודם שהומם כבר נפקע השעבוד לגמרי כדמוכח מדברי הר"ן דמשכיר אינו יכול לאסור על אחרים ומ"מ יכול לאסור על השוכר משום דקונם מפקיע מידי שעבוד. ומ"ש הר"ן פ' השותפין (דמ"ז) בהא דתניא האומר לאשתו קונם שאני מהנה לך לוה ובע"ח באין ונפרעין מדר' נתן וכתב הר"ן דנהי דמיתסרי עלה נכסי בעלה אכתי שעבודא אנכסי' קאי אלמא דלא פקע השעבוד ע"י הקונם אלא דא"א לגבות ומ"מ השעבוד במקומו עומד. וא"כ כשהומם השור עכשיו אפשר לגבותו כיון דיש לו פדיון. וי"ל דהא דקונם מפקיע משעבוד הוא משום דא"א לגבות אבל התם כיון דאפשר לה לגבות ע"י שהיא לוה ובע"ח נפרעין מדר"נ מה"ט גופא לא פקע השעבוד

י) ובקצוה"ח (סי' קי"ז) כתב דקונם כללי כיון שיש לו פדיון הוי קדו"ד ואינו מפקיע מידי שעבוד. ומזה הק' על הרמ"א עיי"ש. ולטעמי' אזיל דשעבוד הוא כפדיון אבל לפימ"ש דשעבוד אינו פדיון אלא דכיון דנפקע ממון הקדש ע"י טירפת בע"ח פקעה קדושה כמו בתרנגולת שמרדה בזה י"ל דקונמות חלוק מהקדש ותרנגולת של קונמות שמרדה לא פקעה קדושתה ממנה דבקונם אין הקדושה מכח קנין גבוה כמו בהקדש אלא להיפוך דקנין ממון גבוה הוא מכח הקדושה ואין הקדושה נפקעת מפני הפקעת הקנין. וכן לענין חיוב דו"ה בגונב שור ועשאו קונם כללי אפשר דאינו חייב דקונם לא הוי מכירה ואינו דומה להקדש. ואף דמבואר ר"פ האשה רבה דלמ"ד יש מעילה בקונמות קדו"ד הוא דנחתא עלייהו וא"כ יש לגבוה בהן קנין ממון אבל זהו ממילא ולא מכח האוסר ואינו דומה להקדש דהמקדיש הוא המוכר לגבוה. כן י"ל לדעת רמ"א. אולם מדברי רש"י פ' אע"פ וכן ברא"ש ור"ן נדרים (פ"ו) מפורש כדברי קצוה"ח דדוקא קונם פרטי שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד אבל לא קונם כללי והכריחם לחילוק זה סתירת הסוגיות דבפ' אע"פ קרי לקונמות קדוה"ג ובפ' האשה רבה מבואר דלמ"ד יש מעילה בקונמות קדו"ד נחתו עלייהו. ויש מן הראשונים שכתבו דסוגיא דפ' אע"פ [הובא שם בשטמ"ק] אזלא אליבא דמ"ד אין מעילה בקונמות. וא"כ הוא דלא כהלכת' דקיי"ל יש מעילה בקונמות. ע"כ כתבו לחלק בין קונם פרטי לכללי דקונם פרטי כיון דאין לו פדיון הוי קדושת הגוף אבל קונם כללי דיש לו פדיון הוי קדושת דמים וזה כדעת קצוה"ח ומה שפירש הרמ"א דקונם כללי מפקיע מידי שעבוד כתב. *) ושמא הטעם דמקרי מזומן כיון דיש לו בעלים.