קובץ הערות קלז

הוא דוקא לענין ירושה ולא למילי אחרינא. וק' דהא עכו"ם אית לי' חייס גם לענין פרי' ורבי' וצ"ע: סימן נ"ב

א) ר"פ אלמנה לכה"ג כדרבא דא' רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. ופירש"י דוקא קדוה"ג למזבח ולא קדו"ד. ובתוס' פ' השולח פירשו טעם החילוק דרבא לטעמי' דס"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה וקדוה"ג כיון שחלה שעה אחת תו לא פקעה דאין לה פדיון ולא אלים שעבוד מנתינת דמים אבל קדו"ד ראוי לפקוע כדאשכחן במקדיש שדה מקנה ולא אלים כח הקדש מכח מקדיש עכ"ל. ובפ' שור שנגח (דנ"א) הקשו אהא דמשכיר יכול להקדיש ונאסר על השוכר אף דהקדש בית אינו אלא קדו"ד ותירצו דשאני בע"ח דגובה גוף השדה וממילא פקע ההקדש אבל בשוכר גוף הבית נשאר להקדש. אבל הר"ן בפ' השותפין כתב לחלק גם במשכיר שהקדיש בין קדוה"ג לקדו"ד עיי"ש שכתב דכיון דקדו"ד אינה מפקיע שעבוד והשוכר מותר להשתמש אבל קדוה"ג מפקיע שעבוד דהשוכר ואסור להשתמש. וביאור מחלוקת תוס' והר"ן אם מותר להשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר דדעת הר"ן דאף שגוף הבית קדוש מ"מ כיון שזכות שכירותו לא פקע מותר לדור בו ואף דהקדש אסור בהנאה נראה לדעתו דאיסור הקדש הוא משום גזל ממון גבוה. וכיון דהשוכר דר בבית מפני זכותו אין כאן גזל וכמו שאם המשכיר מכר הבית לאחר יכול השוכר לדור בו כל זמנו ואין הלוקח יכול למחות בו וה"נ בהקדש. ולדעת תוס' דהשוכר אסור לדור בו אף דבהדיוט כה"ג הי' מותר צ"ל דס"ל דאיסור הנאה של הקדש אינו תלוי באיסור גזל ואפי' במקום שאין בו משום גזל כגון הכא בשוכר מ"מ כיון דגוף הבית קדוש ה"ה אסור בהנאה. ואף דשי' התוס' בכמה מקומות דחיוב מעילה הוא משום גזל דמשלם ממון שגזל. וכן מוכח בגמ' פ' כיצד הרגל בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר דחיוב מעילה תלוי בחיוב תשלומי ממון. וכן משמע בכריתות דאין יוכ"פ מכפר למחויב מעילה משום דאממונא לא מכפר עיי"ש. וכן מוכח מהא דשיעור מעילה הוא פרוטה ושיעור זה לא מצינו אלא בדיני ממון ולא באיסורין [ומה שנסתפק הגרעק"א דגם בכל איסוה"נ יהא השיעור פרוטה. הוא דבר תימה] מ"מ י"ל דזהו דוקא לחיוב תשלומין אבל איסוה"נ של הקדש אינו תלוי באיסור גזל אלא דקשה דבגמ' פריך בהקדישו משכיר היכי דייר בו במעילה קאי ונהי דאסור לדור בו אבל היכי שייך חיוב מעילה כיון דליכא הכא משום גזל וצ"ע. אמנם מדברי השטמ"ק בכורות (דף י"ד) מוכח כדעת הר"ן דגם באיסוה"נ מהקדש הוא ג"כ משום גזל שכתבו דליכא איסוה"נ מהקדש בפחות משו"פ עיי"ש [אבל קשה דליתסר משום חצי שיעור כמש"כ המ"מ ריש הל' גזילה לענין גזל פמשו"פ עיי"ש. אמנם מתוס' חולין (דף ל"ג ע"א) ד"ה אחד שכתבו דהיכא דאסור לישראל מטעם ח"ש לא אמרינן מי איכא מידי וכו' עיי"ש וא"כ מאי פריך בגמ' מגזל פמשו"פ וע"כ דליכא בפמשו"פ משום ח"ש וצ"ע]

ב) עכ"פ לדעת הר"ן דהשוכר מותר לדור בבית אף שגוף הבית קדוש קשה דא"כ גם בקדוה"ג כה"ג למה לא יהא מותר לדור בו. דבשלמא לענין בע"ח יש טעם לחלק בין קדוה"ג לקדו"ד דפקעה ע"י הגבי' וקדוה"ג לא פקעה דלא אלים שעבוד מנתינת דמים. אבל בשוכר דגם קדו"ד לא פקעה מגוף הבית ומ"מ מותר לדור בו א"כ גם בקדוה"ג יהא מותר ומש"כ הר"ן הטעם משום דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד קשה דמאיזה טעם יפקיע כיון דאפי' אם יחול ההקדש יהא מותר להשתמש בו וההקדש והשעבוד אינן סותרין זא"ז כלל. מיהו כזה תיקשי נמי במ"ש שם הר"ן לחלק דאף דמשכיר יכול לאסור בקונם על השוכר מ"מ אין יכול לאסור על אחרים דמצי אמר לי' מודר לא בשלך אני נכנס כ"א בשל שוכר אבל כשאוסר על השוכר נפקע שעבודו ע"י הקונם ועיי"ש שתמה על הראשונים שלא ירדו לחלק בזה

ג) ונראה ביאור דעת הראשונים דס"ל דאי נימא דאין המשכיר יכול לאסור על אחרים גם על השוכר לא יכול לאסור ואין השעבוד נפקע דהפקעת השעבוד היא בתולדה מהאיסור והיינו היכא דאפי' אם ישאר השעבוד מ"מ יהי' אסור בכה"ג האיסור מפקיע השעבוד. אבל הכא אם ישאר זכות השוכר לא יאסר אין ראוי לומר דהאיסור יפקיע השעבוד. וכיון דחזינן דיכול לאסור על השוכר ע"כ צ"ל דאפי' אם לא יהא השעבוד נפקע מ"מ אסור וא"כ ה"ה דיכול לאסור על אחרים ולא ס"ל כחילוקו של הר"ן דהאיסור אינו בתולדה מהפקעת השעבוד אלא אדרבא הפקעת השעבוד היא בתולדה מהאיסור. ולדעת הר"ן צריך להבין דמאיזה טעם יהא השעבוד נפקע אדרבא לא יאסר ולא יפקיע השעבוד. וצ"ל לדעתו להיפוך דכיון דאם לא יהא נפקע השעבוד לא יחול הקונם כלל אמרינן דהשעבוד נפקע כדי שיוכל הקונם לחול [וכה"ג משמע מרש"י לענין חמץ דאם לא הי' מפקיע השעבוד לא הי' נאסר וע"כ מפקיע כדי שיוכל ליאסר] וכן נראה דעת הרשב"א ברפ"ב דנדרים שהקשה באוסרת הנאת תשמישה על בעלה נימא מלנ"נ ותי' דהמצוה היא מכח השעבוד וכיון דקונם מפקיע השעבוד תו ליכא מצוה. ולדעת הראשוני' הנ"ל נראה דבכה"ג כיון דבלא הפקעת השעבוד מותר לא יפקיע הקונם את השעבוד אלא דק' דמדברי הרשב"א בפ' השותפין מבואר שהוא סובר כדעת הראשונים ולא כדעת הר"ן. [ויש לחלק דהתם הרי חל הקונם גם אם לא יפקע השעבוד רק דלעולם לא יעבור עליו משום דמלל"נ ונמצא שלעולם אינו נהנה. אבל הכא על שעבוד השוכר לא חל כלל הקונם אם לא יפקיעו. נ.]

ד) עכ"פ בדעת הר"ן זה ניחא בקונם דכיון דהשעבוד מונע את הקונם מלחול אמרינן קונם מפקיע השעבוד כדי שיוכל הקונם לחול אבל במקדיש בהמה שכורה קדוה"ג דאפי' אם יהא השוכר מותר להשתמש בה מ"מ הקדושה חלה על גוף הבהמה א"כ מאיזה טעם יפקיע ההקדש את השעבוד דהכא אין השעבוד מונע ההקדש מלחול דכמו שיכול למוכרה להדיוט אף דלא פקע זכות השוכר ה"נ יכול למוכרה לגבוה. וע"כ צ"ל לדעת הר"ן טעם אחר לחלק בין קדוה"ג לקדו"ד דבקדו"ד איסוה"נ בהקדש הוא מטעם גזל ממון גבוה וכיון דבשוכר ליכא משום גזל ע"כ מותר לדור בבית אבל בקדוה"ג איסור ההנאה אינו משום גזל אלא כמו כל איסוה"נ [וכן נראה דעת רש"י בכתובות (נ"ט) שכתבו בזה"ל. הקדש כגון ששעב' שורו לבע"ח וחזר והקדישו מפקיע שיעבוד המלוה וגובה חובו ממק"א וזה כשר לקרבן ואינו גזול וכו' עכ"ל. ומשמע דהי' ק"ל מאי נפ"מ בהא דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד אפי' לא יפקיע מ"מ לא יוכל הבע"ח לגבות דהא אסור בהנאה. וע"ז תי' דאי לא הי' נפקע השעבוד הי' פסול לקרבן מטעם גזול] [אב"ה. י"ל עוד בכונת רש"י דאי לאו שנפקע השעבוד לא הי' יכול להקדיש כמש"כ רש"י בפסחים דהוה אינו ברשותו והיינו דאינו ברשותו לעכב את הבע"ח מלגבות רק דמ"מ חלה המכירה משום דהמכירה אינה מפריע לגביית הבע"ח אבל בקדוה"ג דלא פקעה בכדי הרי עצם ההקדש מפריע לגביית בע"ח. וע"כ צריך להפקעת השעבוד והי' ק"ל לרש"י דא"כ ליהוי גזול דההקדש מסייע להפקיע מהבע"ח וכמש"כ התוס' גיטין (נ"ה) ובפ' מרובה (ס"ז) לענין יאוש ושינוי רשות עיי"ש. וע"ז תי' רש"י דל"ה גזל דלא