כוס הישועות עח

והיינו ב' נכרים נגדו שהוא יחידי והלא גם המוצאו הי' בביתו בשעה דמוצאו ודלמא באותו רגע נפל מבעה''ב דלעולם תלינן בבתרא והיינו שנפל השתא והוא לא יתייאש א"כ משום דהוה מחצה על מחצה היינו בעל האבידה דהוא הבעה''ב והמוצאו עם ב' נכרים לכך כתבו שפיר דבפחות מן ג' לא מקרי רוב ולכך סיימו ג"כ בדבריהם ומיירי שעדיין ישנה בבית דאל"כ הוה דבעה"ב שהוא בתרא ע"כ דלא תימא דלעולם לוקי בב' נכרים ושכבר יצאו מן הבית והבעה"ב הי' יחיד אצלם וא''כ כבר נתיאש קודם בואו לשם המוצאו לכך כתבו דזה אינו דא"כ הוה דבעה"ב דהוא בתרא ותלינן באמת דאותה שעה נפל בשכבר הנכרים היו חוץ לביתו דלעולם תלינן בבתרא והיינו לומר דבאותה שעה נפל ודוק היטב ותראה כי דב כנים ואמתיים ואין בהם נפתל בד"ה אפי' תימא לשלשה ישראל מלתי' דבר קפר' מפרש כו' כתבו כן משום דאי טעמא דנפשי' קאמר ומוקי מתני דאיירי בג' ישראל לא הוה א"ש הלשון דאפי' תימא דהוה משמע דר"ל דפשיטא אי מיירי מתני' בג' נכרי אפי' אי מיירי בג' ישראל והלא בג' נכרים שמעינן מיהא דהלכה כרשב"א ברוב גוי' אבל אי מיירי בג' ישראלים לא הוה מוכח מידי דהלא אפשר לומר דאפי ברוב נכרי' אין הלכה כמותו ומתני' שאני דמייאש דמימר אמר מכדי כו' לכך כתבו דר"נ מילתי' דב"ק מפרש וא"כ שפיר יתפרש הא דאמר אפי' תימא בג' ישראל כלומר הא דאמר ב"ק ג' בני אדם לא תימא דאיירי דוקא בג' גוים דאי בג' ישראל הוה מוכח דהלכה כמותו אפי' ברוב ישראל דזה אינו דאפי' מיירי בג' ישראל לא הוה מוכח מידי דהלא אפי' רבנן מודים בהא ודוק ודע, דגירסת התוס' הי' במלתי' דב"ק לעיל בסמוך לשלשה ב"א ודלא כרש"י דגרס לשלשה ישראל וטעמם ונמוקם עמם ועיין ודוק במה שכתבתי ותמצא גם אתה והנה עתה קשה להו ולמה לי ג' בתרי ובעה"ב סגי דאי לאו דהוה אומרים דמלתי' דב"ק מפרש אלא מילתא דנפשי' קאמר לא הוה קשה להו מידי משום דהוה אפשר לומר דאף דבתרי סגי אפ"ה קאמר ג' איידי דאמר רב אשי ג' גוי' אבל השתא דאמרו דמילתא דב"ק קמפרש ובמילתא דב"ק ליכא למימר איידי דמי הוא אשר הקדי' לו דנאמר איידי במלתא דב"ק וק"ל וזהו שאמרתי דרך צחות לפני תלמידי. אבל באמת בעיקר דבריהם וקושיתם אפשר לומר דלא קשה מידי דדלמא באמת הא דאמר בג' ישראל מיירי דחד מהני ג' מצא האבידה וא"כ ליכא אלא ג' עם, בעה"ב וייש ליישב דא"כ לא הוה דומי' דג' גוים וב"ק קאמר מילתי' בסתם בג' ב"א וכוונתו בין בג' גוים ובין בג' ישראלים ומשמע דבחד מחת' מחתינהו וק"ל, גם בתירוצם יש לדקדק דמ"מ נוקי בתרי ובעה"ב והמוצא ידע דנפל מבעה"ב כגון דשמע מהם שממנו נפל ולכך לא יחזיר דבעה"ב ודאי מייאש ודוק גם בזה. עוד קשה לי טובא בש"ס לפי דברי הרמב"ם דמפרש כולה מתני' ושמעת' דאיירי דבעה"ב טען דדילי' הוה או דשל אבותיו וטענינ' ליורש כמו שכתבתי לעיל א"כ מאי מקשה דניזל בתר בתרא דלמא מתני' מיירי באמת דבעה"ב טען דשל אבותיו הוא ואי לאו דהשכיר את ביתו לאחרים ודאי הוה דבעה"ב אבל השתא דהשכיר ביתו לאחרים והשוכרים כבר יצאו מן הבית וא"כ תלינן האבידה בשוכרים שיצאו ולא באבותיו דבעה"ב דאזלינן בתר בתרא היינו השוכרים וגם איני חייב ליתנו להשוכרים דלא ידעינן למאן ניתיב אחר שכבר יצאו כולם ולא נשאר אחד מהם בתוך הבית כסברת התוס' וכאשר כבר כתבתי לדא אמרינן ניזל בתר בתרא אלא לפי מאי דאמרו דבעה"ב נשאר עדיין בביתו ודוק. גם קשה לי דה"ל לאוקמא למתני' בדשפיך, טפי וא"כ אפשר דלא ניזל בתר בתרא והיינו לומר דמבעה"ב אשר נשאר דר בו באחרונה נפל דא"כ למה שתיך כולו האי ויש ליישב ע''ב בתוס' ד"ה שנפל משנים כו' אפי' אין בו סימן כו' דאל"כ למאי קאמר ר"נ הא מילתא דנפל משנים דחייב להחזיר דפשיטא ועיקר רבותא דר"נ הוה כשנפל מן ג' דאינו חייב להחזיר אפי' בדיש בו סימן מטעם דמייאש לכך כתבו דבנפל מב' אשמעינן דאפי' באין בו סימן חייב להחזיר וק"ל. ומה שכתבו עור ומיירי ששניהם בקשו יחד קודם שבא זה כו' דאל"כ הוה לן לומר הלא כשבא הוא לשם נתחברו ג' בהדדי והדר ומייאש וליכא למימר נמי דשנים אלו אזלי ממקום שנפל הסלע קודם שסבא הוא לשם ולא ידע עדיין שנפל ממנו דא"כ ודאי מתייאש האובד דיאמר שאדם אחר יבא לשם וימצאנה ומהיכא תיתי לומר שיסבור שודאי חבירו לקחו וק"ל:

ומה שכתבו עוד אשר הקשו על רש"י דפירש הטעם משום ישל"מ דאין סברא לומר דרבא הדר בי' כו' היינו משום דא"כ ל"ל לש"ס למימר ולפסוק הלכתא כאביי בהא הלא לית כאן עוד פלוגתא וה"ל למימר ואף רבא הדר בי' וק"ל אבל יש לעיין מ"מ דלכאורה מוכח בשמעתא דרבא הדר בי' דאמר בסמוך ראה סלע שנפל נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עוב' בכלן כו' ואע"ג דחזרה לאחר יאוש כו' והלא סלע דבר שאין בו סימן הוא ובודאי יתיאש כשידע ואף דעדיין לא ידע דנפל ממנו דלא הי' ממשמש בכיסו עדיין כדפרש"י ואפ"ה אמר דעוב' בכלן וא"כ ע"כ צריכנא לומר דישל"מ הוה יאוש ואפשר לומר דהואיל שנטלה ע"מ לגוזלה שאני אבל הוא דוחק. ועי"ל דהתוספו' גורסים בדברי רבא ראה סלע שנפל משנים ורש"י ז"ל הביא הגירסא הזאת וכתב עלי' דלא גרסינן לה משום דאזיל לטעמי' דמפרש גם לעיל מטעם ישל"מ וא"כ ל"ל למימר שנפל משנים אבל תוס' שפיר גרסי כן וא"כ א"ש ודוק. והנה יש לי תמי' גדולה על הרב כסף משנה דכתב בסי' ט"ז מהלכות גזילה על הרב מגיד משנה במה שהי' מיישב דברי הרמב"ם דמוקי למתניתין דוקא בג' נכרים ולא כר"א בעל השגות דמוקי אפי' בג' ישראל וכדמוקי ר"נ בש"ס משום דאולי מפני שרב' חולק בההיא דר"נ כו' וכתב הוא ז"ל ואני אומר שלא הי' צריך הרב המגיד להכריע דבר מה מדעתו ולכתוב בו בלשון אילי שהרי בפירוש כתב הרי"ף ואוקמא רב מנשי' בג' כותי' ור"נ אמר אפי' בג' ישראלים ואזדא ר"נ לטעמי' וכו' ורבא פליג עלי' אפי' ג' חייב להכריז וכו' והלכתא כרבא דבתרא היה עכ"ל וכן כתב דברים אלו בספר הטור סי' ר"ס ע"ש. והנה אף דנאמר דהלכתא כרב' בהא דפליג על ר"נ בשו' ג' פרוטות או לא"ד אפי' בשתי פרוטות מטעם דילמא חד מנייהו אחלי למנתי' לגבי חברי מ"מ בשוה פרוטה אחת לא פליג רב' וכמו שכתבו הרשב"א והרב המגיד הביאו פי' י"ד וז"ל ודוק' ב' פרוטות אבל פחות מכאן לא דמאי אמרו כו' ואף כן נראה מן הגמרא דאי לא דרב נחמן דאמר ראה סלע כו' היכי משכחת לה כו' וא"כ שפיר, יש לאוקמא מתני' בפרוטה אחת ואפי' בג' ישראל דע"ז לא פליג רבא מעולם. ואל תאמר א"כ מאי זה שיישב הרב המגיד את דברי הרמב"ם בסי' ט"ז דלא מוקי אפי' בג' שראל משום דרבא פליג עלי' הלא לפי מה שאמרנו הדרא קושי' לדוכתא דהוה לי' למיקם בפרוטה אחת לזה אני אומר דנראה לי' לדוחק להעמיד מתני' דוקא בדלא מצא כ"א פרוטה אחת ולכך כתב בלישנא ואולי מפני שרבא חולק כו' גם אפשר דסבירא לי' דלא כרשב"א אלא דרבא פליג עלי' אפי' בפרוטה אחת וכן משמט בדברי הרב המגיד בסוף פ' י"ד דכתב על דברי רשב"א וז"ל ומיהו אפשר שרבינו ז"ל אינו סובר ההיא דר"נ כו' הרי לך בפירוש גמור דהי' מסופק בדבר וא"כ בדקדוק גדול כתב ואולי מפני כו' ותו לא מידי:

בתוס' ד"ה מתנ' בעלמא הוא דיהיב לי' וא"ת והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה כו' אפשר לתרץ קושיתם לא מקרי ניתק לעשה אלא באם יחזירנה קודם יאוש אבל אם יחזירנה אחר יאוש לא הוה כ"א מתנ' בעלמא וא"ת דסתם גזילה יאוש בעלים הוא ואפ"ה חזינ' דהתורה לתק' לעש' והדרא קושית' לדוכתא לזה נאמר דלמא התורה מיירי בדאמר בהדי' דאינו מייאש עצמו. ומה גם דהלא לא קיימא לן כרבי דאמר סתם גזילה וגניבה הוה יאוש בעלים אלא כת"ק דר"ש דאמר סתם גניבה הוה יאוש בעלי' אבל לא סתם גזילה וכמו שכתב הטור סימן שס"א ומיהו אכתי פשר לומר דמ"מ קשה לה מגנב דנקט התם בברייתא ואמר ישנ' כלל מלקות מ' ומקשה הש"ס והא הכא דלאו