כוס הישועות קמא

אבל השתא דאמר מסייע כו' ואי איתא דריב"ח איירי במתנה דוקא מאי סייעת' מייתי א"כ אלא ע"כ דאיירי נמי במציא' והפקר לכך קשה ליה וק"ל:

דלא אקשה מברייתא אמתניתין דילן משום דמתני' הי' אפשר לאוקמי באוקימתא אחריתי והיינו בתורי דמשכיר וכדכתבתי לעיל או דמיירי במדעתו ובזה א"ש נמי דלא קשה ליה אברייתא גופי' מ"ש רישא ומ"ש סיפא דסבר הואיל דסיפ' מיירי ביצא לו שם מציא' בעיר א"כ הו' מדעתו וק"ל:

עוד בגמרא מיתיבי זבל היוצא כו' וא"א לריב"ח כו' קולט מאויר אמאי הרי היא שלו. הא דלא אקשה מברייתא אמתני' דלהכא וגם מרישא לסיפא אפשר לומר נמי כדלעיל דסבר דיש לחלק בין מדעתי או שלא מדעתו ולכך שבחצר הרי הוא של בעה"ב שכבר ידע בי' ושבאויר הרי של השוכר דמסתמא אכתי לא ידע במה שבאויר ובהכי יש ליישב נמי הא דמקשה תרתי אחר שתירץ לו מה שתירץ ולא קמקשה כן זולת זה שאמר לי' משום דזולת דבריו הו' מחלק בין מדעתו ושלא מדעתו ולכך מה שבאויר אינו שלו היינו דבע"ה כנ"ל וסבר דעד כאן אין לחלק בין מה שבאויר ובין מה דבארעא אלא בחצר דלא קיימא להכי וא"כ אין דעת בעה"ב ודאי על הזבל שבאויר משא"כ מה שברפת העומד לכך ודאי דעתו אפי' לזבל שבאויר ולכך לא קשי' לי' מידי למה תני תרתי דהלא אינן דומין זה לזה דבחצר הוה דבעה"ב דוקא מה שבקרקע ושברפת אף מה שבאויר אבל השתא דאיני מחלק בין מדעתו לשלא מדעתו קשה לי' וק"ל:

והא דהוצרך ר"א לומר זאת אומרת כו' משום דאכתי לא ניחא ליה דלימא סתם שבאויר הרי הוא של השוכר וממילא ידעינן מה שבקרקע היה דבעה"ב או למה נקט טפי רפת מחצר או למה קאמר שברפת שבחצר ה"ל לומר ברפת לחוד לכך קאמר דבא לאשמעינן דין הלז וק"ל:

ודע דהשתא דמפרש ושברפת שבחצר לא איירי ברייתא כלל וכלל מחצר דלא נשכר לו אלא כל הברייתא מיירי מחצר הנשכר ורישא דאמר הלוקט מן האויר קא אאויר שברפת אפי' וק"ל:

והנה קשה לי לדעת התוספ' לעיל דף י"א ע"ב בד"ה וכי בצד שדהו כו' דמיירי מתניתין דבית המשכיר פתוח לתוכו ומקרי עומד בצד שדהו עכ"ל והנה ע"כ ברפת לא צריכנא לפתיחת ביתו לתוכו הואיל דאין לשוכר כלום בו אפי' ליכנס בתוכו וא"כ הוה משתמר לדעת בעה"ב א"כ מאי מקשה תרתי הלא הברייתא קאמרה דברים משני דינים והיינו בחצר דהוא אינו משתמר רק דעומד בצדו כדכתבו תוספות הנ"ל ורפת איירי במשתמר ודאי דוק. גם יש לדקדק על מאי דקאמר לימא מסייע לריב"ח הלא לא דמי' להדדי דמתניתין מיירי באינו משתמר רק עומד בצדו והוא מיירי במשתמר ואי תימא דשוין הן דעומד בצדו עושה מחצר שאינו משתמר כאלו הוא משתמר. חדא דלאו כ"ע יודעין זה עד דשייך לומר בדבר זה דהוה סיוע' לריב"ח ועוד דלמה לא קאמר לעיל ממתני' דדף י"א דלהוי סיוע' לריב"ח דמיירי נמי באינה משתמרת ועומד בצד שדהו. ועל זה י"ל דאי משם לא הוה סייעתא ליה דמתני' תני ואמר זכתה לי' שדה כו' דהוה אפשר לומר דבאמירה תלי' מילתא וכדעת הרמב"ם באמת וכדכתבתי לעיל נמי דהוא קס"ד דהמקשן ודוק:

עוד קשה לי ותמיה לי טובא אחר שכתבו תוס' בדף י"ב ע"א בד"ה ויצא בפתח ל"ג ואפקריה דהא חשיב לה דעת אחרת מקנה אותו דמייתי ראי' ממתני' כו' אלא ל"ג ואפקריה ולעולם היא שלו עד שיזכה בה אחר עכ"ל א"כ מאי קשי' ליה הכא ומי פשיטא ליה לרבא והא מיבעי בעי כו' הלא הכא איירי בהפקר דסתם גללים אפקורי אפקר להו ובעיתו אינו אלא בדעת אחרת מקנה לו לפי דעת התוס' ואי תימא דאף הכא נימא דהוה דעת אחרת מקנה דבעלים דתורי אינן מפקירים הזבל אלא למאן דזוכה בו ובעת זכייתן וכן משמע לכאורה ברש"י פרק אלו מציאות דף כ"ז ע"א בד"ה אפקר מפקר להו למי שטורח בו כו' אבל כדתעיין תראה דאין זה אמת דא"כ מאי קאמר לעיל מסייע לריב"ח דא"כ לא הוה סייעתא דריב"ח איירי במציאה והפקר אפי' ומתני' איירי לפי זה בדעת אחרת מקנה אותה וגם לא הוה להו לתוספ' לעיל (בד"ה וכי בצד שדהו כו') לכתוב דמיירי בשהבית דמשכיר פתוח לתוכו דאפי' אינו פתוח לתוכו לית לן בה אחר דדעת אחרת מקנה אותו וכדמשני רב פפא על מילתא דזקנים לעיל ע"ש. ויש ליישב קצת דרבא ודאי קבעי ליה בין במתנה ובין בהפקר ולכך לא רצו תוס' לעיל לגרוס ואפקריה דא"כ הוה מוכח דדוקא בהפקר קבעי ובמתנה פשיט' ליה דהוה כמונח וא"כ לא פשט הש"ס מידי ממתנה אבל באשר אינן גורסים ואפקריה אפשר לומר דתרווייהו קבעי מיבעי וקאמר הכא ליפשוט מיהא חדא ודוק:

עוד יש לדקדק קצת לדעת שארי מפרשים זולת הרמב"ם דמיירי בשאין חצרו נשכר להשוכר א"כ מאי מקשה מברייתא דזבל היוצא כו' דלמא הברייתא מיירי בשנשכר החצר להשוכר ושברפת שבחצר הוה דבע"ה כדמוקי במסקנא ולא נשכר לשוכר כדאמר ר"א דהמשכיר חצירו סתם כו' ואי תימא א"כ מאי ארי' הקולט מן האויר הרי היא שלו אפי' מה שבקרקע החצר נמי היא שלו אימא דה"ק הקולט מן האויר היינו אפילו אחר או אמשכיר קאי אפי' אם הוא קולט מן האויר הרי הוא דשוכר דקנה לו החצר הואיל דנשכר לו. ואפשר לומר דא"כ למה קאמר זבל היוצא מן התנור ומן הכירים הרי הוא שלו. ואף על זה יש לדקדק קצת ודוק. גם לפי מה שכתבתי לעיל דיש סברא לומר ברפת אפילו הקולט מן האויר הרי הוא שלו א"כ יש לומר דמיירי בשאין בית המשכיר פתוח להחצר ומשום הכי הוה דהשוכר ואי משום דנקט הקולט מן האויר ומאי ארי' קולט מן האויר אפשר לומר דמשום רבותא דסיפא קאמר הכי לומר ברפת אפילו הנלקט מן האויר אינו שלו וק"ל:

הא דלא משני על הא דיוני שובך דמיירי בחצר שאינה משתמר' דסתמא הוה חצר משתמרת נגד הבצים המונחים או אפרוחים דלא הפריחו עדיין וגם אפשר דאי בשאינה משתמרת מיירי א"כ לא הוה גזל אפילו משום דרכי שלום. גם לא תקשה דלמה לא משני לקמן על הא דמקשה אי דשלחה גזל מעליא הוא דה"ק חייב בשילוח באמת ואסורות בגזל אבצים ואאם בשעה שאין בצים תחתיה מפני דרכי שלום כדמשני תוספות לעיל ד"ה פרט למזומן כו' דהלא כבר נד מתירוץ הראשון משום דדחיקא ליה הא מילתיה דמשני אאמן ופירושו בשעה דליכא בצים תחתיה כדכתבו תוס' בד"ה א"ה משום דא"כ ברייתא בתרי זימנין מיירי וזה נראה לי דוחק. אבל אי קשה הא קשה למאי דאוקמי בקטן וצריכנא לומר נמי דברייתא נמי בתרי דינים קמיירי ובתרי אינשי דהא דחייב בשילוח מיירי בגדול והא דאסורות משום גזל מיירי בקטן לימא טפי דמיירי בשובך השייך לקטן אשר במציאתו אין בו משום גזל אלא מפני דרכי השלום כדאיתא בטור ח"ה סי' ע"ר ושפיר קאמר חייב בשילוח גדול אשר רוצה ליקח הבצים והבצים אסורות לו משום גזל דדרכי שלום דוק:

בתוס' ד"ה קולט מן האויר כו' תימא ואי ליתא לדריב"ח אמאי שבחצר דבע"ה עכ"ל הנה כבר כתבתי דהי' סברא לומר ולחלק בין מדעתו לשלא מדעתו ודבחצר על גבי קרקע הוה מדעתו משא"כ שבאויר וא"כ גם קושיתם דהכא יש לתרץ כן וק"ל:

בד"ה פרט למזומן כו' וי"ל דמרישא ניחא, כו' וה"ה כו' א"נ לא מצי למיפרך מסיפא כו' הוצרכו גם לתירוץ הזה דלא תימא דלפרוך מרישא ומסיפא והיאך שייך לומר דניחא ליה למיפרך מרישא מדמסיפא תיפוק לן דלפרוך מתרווי' לכך כתבו א"נ לא מצי למיפרך כו' פי' אי מקשה מרישא ולא ניחא ליה הא דקאמר חייב בשילוח אלא נראה לו דאינו חייב בשילוח א"כ לא קשה מידי מסיפא דיש לתרץ כדתירצו תוספות דה"ק כו' ולא קשה מסיפא אם כן אלא באשר נאמר דרישא שפיר קאמר חייב בשילוח וא"כ א"א לתרץ דה"ק אסורות כו' ואמן מפני דרכי שלום דהלא השתא קיימינן בהא מילתא דאמן חייב בשילוח וא"כ לא אפשר ליה למיפרך מסיפא כ"א באשר אינו מקשה מרישא וא"כ שפיר כתבו דניחא לי' למיפרך מרישא ולא מסיפא מאשר יבא למיפרך מסיפא ולא מרישא דוק כן העליתי לפני תלמידי בדרך צחות