כתר המלך חלק ב שצה

על כלל זה של מי איכא מידי דלישראל כו' ומקשה לדידיה שפיר והלא פחות מש"פ דשרי מה"ת כמבואר. ומ"מ גם זה יש לדחות דא"ל דגם ר"ש ס"ל בהני איסורין דגם הוא ס"ל דבעי שיעור כמו גבי יוה"כ דבעי ככותבת משום דבעי מיתבא דעתא דכתיב ביה תענה דבארנו לעיל דר"ש מודה בזה דא"ח רק בכדי שיעור זה אף על מלקות וכמו כן גבי איסורי שבת דבעי לכל דבר כשיעורו כמו כגרוגרת וכדומה אשר גם בזה ר"ש מודה לכל דבר כשיעורו זהו רק לעונש אבל לאיסור א"ל דגם ר"ש ס"ל דחצי שיעור אסור ביה והוא ע"כ מטעם דחזי לאצטרופי אסור דהוי חצי שיעור מה"ת ביוה"כ או מלאכה בשבת ודי בטעמא דחזי לאצטרופי אף אי לא ס"ל הריבוי דכל חלב כמו דס"ל לר' יוחנן גבי איסורי אכילה דהתם א"ל הריבוי דכל מסברא דחזי לאצטרופי לא הוה אסרינן והוה אמרינן דשיעור אכילה דאומר לנו הלכה דהוא בכזית הוא אף לאיסור אבל רש"י ס"ל דילפינן מסברא דחזי לאצטרופי בכל הני דאסור בהו בכ"ש וליתא תירוץ זה דודאי ה"ה גבי גזל נמי אסור ח"ש מטעם דחזי לאצטרופי. והתירוץ היותר נכון נ"ל עפ"י מאי שכתב הגאון חכם צבי בתשובה (סי' פו) וז"ל א"כ יש לומר דאף דבכל האיסורין פחות מכשיעור נמי אסור מה"ת היינו דוקא בעושה מעשה שמחשיבו לאותו פחות מחצי שיעור אבל בחמץ פחות מכזית שאינו עושה מעשה אלא מניחו בביתו ואינו מבערו כיון שאינו עושה דבר שמראה ביה שמחשיבו לא אמרינן ביה חזי לאצטרופי עכ"ל וא"כ ה"נ אמרינן דרק גבי גזל או גניבה דעושה מעשה איסור בידים אסור חצי שיעור נמי וכמו שכתב רבינו אסור לגזול כ"ש דין תורה אבל גבי עושק שכר שכיר דהוא אינו עושה מעשה ורק מניחו אצלו כמו התם גבי חמץ פחות מכזית אם אינו מבערו ובזה א"ל דח"ש אינו אסור מה"ת דזה לא הזכיר רבינו וא"כ ניחא דהא דמקשה הגמ' בסנהדרין והרי פחות משוה פרוטה התם משום דלאו בני מחילה נינהו קאי על כובש שכר שכיר דגבי ישראל א"ל דאינו אסור רק בשיעור פרוטה אבל גבי כותי דאומר לעיל ודף נו) דכותי בכותי וכותי בישראל אסור כובש ש"ש אסור נמי חצי שיעור ודאי אף פחות מש"פ וע"ז הוא הקושיא ומתרץ משום דלאו בני מחילה נינהו כמבואר

והנה בש"ע חו"מ (סי' שכט ס"א) אומר אסור לגזול או לעשוק אפילו כל שהו לא קשה ע"ז דבארנו דבעושק ש"ש אינו אסור ח"ש מה"ת דא"ל דדברי הש"ע הוא אסור באיסור דרבנן דזה מדרבנן ודאי אסור דהא לא מסיק דין תורה כמו שכתב רבינו ומסיק בין מישראל ובין מכותי ובכותי כתב הש"ך שם ס"ק ב' דאינו אסור אלא מדרבנן וא"כ רישא מיירי נמי באיסור דרבנן אשר אסור אף עושק ש"ש כמבואר ודוק

פרק ג הלכה ט הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם אותה חצר אינה עשויה לשכר א"צ להעלות לו שכר אע"פ שדרך זה השוכר לשכור כו' שזה נהנה וזה ל"ח ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שח"מ כו' עכ"ל. וכתב הלח"מ וא"ת והא בגמ' פירש טעמיה משום ושאיה יוכת שער או משום דביתא מיתבא יתיב משמע דלא סגי בהך דלא נהנה ולא חסר ונ"ל דהנמ"י כתב דהא כו' משום דאיכא נמי חסרון בשחרות הכתלים וכנגד זה התועלת צריך תועלת אחר כנגדו כו' וחזר הדבר לזה נהנה וזה א"ת עכ"ל. והנה בזה אכתי אינו מיושב דלמה אינו מביא רבינו החילוק אם משתמש בזה בעה"ב בציבי ותיבנא דלפי פירושו של שאיה יוכת שער צריך להעלות שכר ולפי הטעם דמיתבא יתיב א"צ והנמ"י פוסק כמ"ד משום ש"י שער וחייב אם משתמש בעה"ב בציבי ותיבנא ורבינו לא הביא כלל מזה ואף א"נ דפוסק כשאר הפוסקים לקולא כמו שפוסק הרשב"א ז"ל מ"מ ה"ל להביא זה ולא הביא כלל

וע"כ נ"ל לומר דרבינו סובר כמו שהביא השיטה מקובצת בשם הר"י ז"ל וז"ל אני חמה דהכא משמע דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת כר"ה או כרב יוסף הא לאו הכי לא זה נהנה וזה א"ח פטור וכולה שמעתין משמע דכל שאינו חסר וזה נהנה פטור כו' ור' ישעיה מתרץ וז"ל ושמא אמוראי נינהו אליבא דר"ה וריב"א תירץ דלעיל כו' נמצא דלפ"ז הסוגיא דלעיל דמקשה מכל הני משמע דבכ"ג פטור כמו שכתב הש"מ משמע דחולק ע"ז האמוראים משמיה דר"ה דאמרו הטעם משום ש"י אי מיתבא יתיב וע"כ פוסק רבינו כסוגיא זו דסתמא דגמ' דלא צריך להאי טעמא ובכל גונא פטור משום דאינו חסר ודוק

פרק ה הלכה ט ב"א כו' כגון המוכסין והליסטין אסור ליהנות מהן שחזקתן כו' ואין מצרפין דינר מן התיבה עליהם שהכל בחזקת גזילה עכ"ל. וכתב הרה"מ מיהו גרסינן חנא אבל נותן לו דינר ומחזיר לו מן השאר כו' והרי"ף ז"ל השמיט זה וגם רבינו לא הזכירה ולא ידעתי למה עכ"ל. ונ"ל לייישב כן דהנה התוס' כתבו בד' קי"ב אין פורטין כו' לרבנן דאמרי סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים א"ש ומ"מ קתני דנותן לו דינר ומחזיר לו השאר הואיל ואינו יודע בבירור שהם של גזל ור"ש נמי דאמר סתם גזילה הוי יאוש בעלים דהשתא ה"ל יאוש ושינוי רשות מ"מ חין פורטין משום דדבר מגונה הוא דתיבה וכיס מיוחדת להצניע שם גזילות שלהם ודרכו כ"ש להניח שם עכ"ל. והנה יש לומר דהרי"ף וכן רבינו ז"ל ס"ל דלא כדברי התוס' דהתוס' סברי דאף דלרבנן דלא הוה יאוש בעלים מ"מ נותן לו דינר ומחזיר לו השאר הואיל ואינו יודע שהוא גזל וכן כתב שם הנמ"י ולרבנן דר"ש כו' ומ"מ מותר כשהוא מציל מידם כדאיתא בגמ' ותלינן שלפעמים נותן לו שאר מעותיו כו'. ומה שכתב שם ואין נוטלין מהן צדקה הוא מיותר ורק מסיק ואפילו לר"ש כו' מ"מ דבר מגונה הוא לקבל ממון מן הבא ממקום המיוחד כו' וכ"ז ס"ל להרי"ף ורבינו שדוחק הוא להתיר לרבנן גזילה בלא יאוש היכא דנוטל דינר רק מטעם דתלינן דאינו של גזל ורק ס"ל דהברייתא זו דתנא נותן לו דינר הוא רק כר"ש אתיא דר"ש ס"ל סתם גזילה הוי יאוש בעלים וא"כ מותר מן הדין ליקח מידם דה"ל יאוש ושינוי רשות ורק משום דבר מגונה להכי התירו להציל מידם היכא דנותן לו דינר אבל אנן כיון דפסקינן כרבנן דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים וא"כ אסור להחזיר לו השאר אף אם נותן לו דינר ולהכי השמיטו. והנה דברי הרא"ש ז"ל שם קשה לענ"ד שכתב כתבו התוס' דאתיא כרבנן דר"ש דאמרי סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים ול"נ דכל מה שהמוכר והגבאי נוטל הוי יאוש בעלים ואפילו אין לו קצבה ואף עפ"י כן דבר מגונה שיקבל אדם ממון ממקום המיוחד לגזל עכ"ל. משמע דס"ל דאפילו רבנן הכא מודים בהמוכסין דהוי יאוש מה שנוטל א"כ קשה מסוגיא דלקמן (דף קיד ע"א) דמקשה לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת תנן נטלו מוכסין חמורו כו' מאי אי רבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב ופירש רש"י ז"ל מוכסין גזלן ליסטים גנב כו' ואי כדברי הרא"ש ז"ל דמוכסין אף לרבנן מייאשי א"כ מאי מקשה ממוכסין דלא דמי לשאר גזלן וצ"ע

פרק ו הלכה יג נהרות המושכין ומעיינות הנובעין הרי הן של כל אדם עכ"ל. וכתב הרה"מ נראה שלמד מהסוגיא דפ' מי שהוציאוהו במס' עירובין (דף מו) דאמרי התם דהוי הוא כרגלי ב"א כו' ולא צריך לזה המקור דהוא דוחק והוא תוספתא מפורש במס' ב"ק פ"ו וז"ל שם נהרות המושכין ומעיינות הנובעות הרי הן של כל אדם כדברי רבינו הכא ודוק

פרק ז הלכה ז הנשבע לכותי משלם הקרן ואינו חייב בחומש שנאמר וכחש בעמיתו כו' עכ"ל. וכתב הרה"מ בברייתא ובתוספתא לא מצאתי מפורש אלא שמץ מנהו בתוס' פ"י עיי"ש. והנה גם זה הוא תורת כהנים מפורש בפ' ויקרא פ' כ"ג מה ת"ל עמיתו כו' ב"פ עמיתו פרט לגבוה עמיתו פרט לאחרים כו' וזהו כדברי רבינו דהנשבע לכותי אינו משלם חומש ודוק

פרק ה הלכה א המחזיר גזל הגר בלילה לא יצא שהרי