כתב סופר יורה דעה רמד

כמו יאוש דקנה מדרבנן דס"ל לרא"ש ב"ק דמקדש בו אשה דמקודשת מדרבנן או במעמד ג' דס"ל לרי"ו שבב"י א"ע סי' כ"ח דמקודשת מדרבנן דמחודש הוא דלא חזקו כ"כ דברי' כקנין דאוריי') וכן מ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול בשינוי החוזר, וכן מ"ש רמב"ן בחי' ב"ב בקדשה בשטר דמכיר' שטרו' דרבנן מקודשת, רק מדרבנן, כל אלו קנינים מחודשי' מדרבנן משא"כ בקנין משיכה שהוא קנין דאורייתא בישראל בהפקר ומתנה דל"ש כסף והוא קנין הקונה בנכרי בכ"מ, וכיון שתיקנו בישראל שיהי' קונה חזקו אותו קנין דמהני כדאורייתא ויש כח בידם כשירצו, ועוד אמינא מלתא בטעמא, דקנין משיכה מהני מדאוריי' ע"פ ש"ס בכורו' רפ"ב וע"ז דבקבל נכרי לדון בדיני ישראל, מהני לקנות לו ועיי' ב"י ח"מ סי' קצ"ד שכ' בשמתנה לקנות בכסף קונה בו, והש"ך חולק עליו כיון דאמרו רבנן דלא ליקנו אינו יוכל להתנות נגד תקנתא דרבנן, ומבי' ראי' מריטב"א קדושי' דאם מתנה לקנות בקנין שאינו קונה ל"מ ובמחנה אפרי' הלכות מעות סי' א' דחה ראי' הש"ך דלא דמי למ"ש הריטב"א דמתנה שיקנה בדבר שאינו קנין כלל, משא"כ כאן מתנה שיקנה בקנין שהוא קנין המועיל רק רבנן אמרו שלא יקנה מהני תנאי כרצונו ועיי' ברי"ט אלגאזי רפ"ב בכורו' מ"ש בענין זה, ונ"ל מאחר שתקנו חכמי' כל קנין ישראל במשיכה ונוהגי' ורגילי' בקנין זה שתקנו חכמי' ואין א' יוכל לחזור בו, ומוציאי' ומקני' בדייני', ובודאי לוקח חפץ רוצה שיהי' נקנה לו מדאוריי' כדי שיוכל לעשות במה שקנה כבשלו לקדש אשה ולמכור ולהפקיע מקדושת בכור או לצאת ידי מצות דאוריי' וכדומה וכיוצא בו, ולמוכר אין בו פסידא כיון דאין לו בו שום זכות, בין אם קנה מדרבנן או מדאוריי' שוב הו"ל כאילו התנו יחד שיהי' קונה ומקנה בקנין משיכה לחוד, עד שלא נתן מעות וכיון דקנין משיכה קנין המועיל במתנה ובהפקר ובנכרי מהני תנאי לקנות בו מדאורייתא וסתמא כפירוש' שכך כוונת מוכר ולוקח, וכל זה לא שייך ביאוש ובמע"ש וכדומה, דגם אם התנו ל"מ כיון שאין זה קנין המועיל רק תקנתא דרבנן הוא ורק ס"ל מאן דס"ל הכי דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' אבל בקנין משיכה כ"ע מודים דמהני, ומחנה אפרים לא נחית לכל זה, וכ' שצרי' לתת דמי זביני של האתרוג קודם החג ולמ"ש א"צ לכ"ז ונלפע"ד הנכון אתי מב' טעמי' שכתבתי והאחרון חביב ועיי'

ונ"ל כיון דקנה הנכרי עכ"פ מה שקנה ישראל מישראל המוכר לו שקנה מדרבנן וא"א להמוכר לחזור בו להוציא ממנו והוא מכר לנכרי כל זכות שיש לו בה וקנה הנכרי וא"א לישראל ראשון ושני לחזור בו ולהוציא ממנו בדינא ודיינא ישראל ולו יהי' דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' ואין קנוי לנכרי רק מדרבנן, מ"מ הנכרי מחזיק ומוחזק בה ואין להוציא ממנו בדין אין לך יד נכרי באמצע יותר מזה דפוטר מבכורה, וידוע מ"ש צ"צ דאם נכרי אלים ומחזיק באלמו' הוי לי' יד נכרי באמצע דפוטר ומביא ראי' מש"ס חולי' ל"ט ע"ב, וכבר צווח עליו ועל ראיתו בהרי"ט אלגאזי הובא מא"א מאוה"ג זצ"ל בח' יו"ד בכמה תשובו' וכ"ז אי מחמת אלמו' שלא כדין באי' עליו, אבל בנדון שלנו דע"פ דין ודיינא ישראל שלו הוא גם אם מדאוריי' ל"ק מ"מ לא גרע מתפיסת יד נכרי כנ"ל

ועיי' תוס' בכורו' רפ"ב ד"ה וחייבת בבכורה שכ' דקמ"ל וחייבי' דה"א דאינו קונה רק מספק או מדרבנן, ולכאור' הא דאמר בנכרי מישראל קנה ופטור ג"כ דלא תימ' דקנה מדרבנן וחייבו', נר' לכאורה ס"ל כל שקנה נכרי מדרבנן לבד לא נפטר מבכורה, ויש לדחות דתוס' לא כ"כ רק ברישא דאמר וחייב' דה"א דל"ק רק מדרבנן ופטורה, אבל בסיפא דאמר ופטור לא צ"ל כן דאיידי דנקיט סיפא ופטורה, ועוד י"ל דהא גופא הוי טעינן שאינו קונה רק מדרבנן אינו פוטר קמ"ל דפטורה, ולאמת מדאוריי' קנה מקרא כדמפרש אביי, ועוד י"ל דברישא כ' תוס' דהוי טוען בתרתי שקנה מספק או מדרבנן וסיפא צ"ל משו' ספק קמ"ל וא"ש

ועוד בה שלישי' והיתה לבאר, דיש אומדן דעת דניחא לי' לישראל המוכר לישראל שיהי' ישראל זה שקנה ממנו בקנין דרבנן ומוכר לנכרי כדי להפקיע הוולד מקדושת בכור שיהי' שלוחו למכור מה יש לו בפרה מדאוריי' דאין לו בה הפסד כיון שישראל מחזיק בפרה שלו דקנה אותה מדרבנן, ואין לו פסיד' אם מכרה לנכרי או לא מסתמא ניחא לי' שיהי' שלוחו ובמקומו למכור לנכרי מכירה גמורה המועילה מדאוריי' דהא כל עיקר דמפקיעי' מקדושה בזה"ז ומצוה איכא כדי שלא יבא לידי תקלה ומכשול כמ"ש הרא"ש פ"ק דבכורו', וניח' לי' למוכר שיהי' שלוחו, כדי שלא יבא תקלה ע"י מה שיש לו בה בפרה מדאורי', וזכי' לאדם כה"ג שלא בפניו להיות שלוחו, וכה"ג כתבו גדולי בעלי תשובה דאשה תוכל למכור להפקיע קדושת בכור שלא בידיעת בעלה, דוודאי ניח' לי' וזכין לאדם שלא בפניו, ושם הטעם דניח' לי' משו' פסידא והכא לית לי' לישראל המוכר הראשון פסידא, מ"מ משו' שלא יארע תקלה על ידו ניח' לי' וזכי' הוא לו, ונכרי זה קונה מישראל הראשון במשיכה דהא אזלינן, אי ישראל ד"ת בכסף א"כ נכרי במשיכה ולכן הגם שלא נתן מעות לישראל הראשון קונה ממנו בשליחות ישראל במשיכה, ועוד גם בנתינת המעות קונה מטע' שליחו' הגם שאין ישראל הקונה הראשון נותן לישראל המוכר לו מידי ממעות זה משו' דבקנין דרבנן מכר לו כל זכות שיש לו בבהמה והבן

העולה מכל מ"ש כי קדושת בכור ודאי, אין כאן, רק ספק, ולעניות דעתינו קרוב דליכא אפי' ספק מ"מ לא מפני שאנו מדמי' נעשה מעשה ע"פ סברתינו, אבל נ"ל להקל לעשות בו מום ע"י נכרי וגרמא דילי' הגם שבארתי באורך בתשובה אפי' לרוב שיטות דהטלת מום בבכור בזה"ז דרבנן אסור להטיל מום אפי' בספק בכור והבאתי ראי' כראי מוצקת לזה, מ"מ סמוכו לנו להקל בנדון שלנו בצירף כל מ"ש דנר' לי דאין כאן קדושת בכור וכיון שכל איסור דהטלת מום בבכור בזה"ז מדרבנן סמוכו לנו להקל, ע"י גרמא דנכרי דהוא שבות דשבות ועיי' רא"ש ב"מ פ"ד סי' ו', ויצאנו גם לשיטת הרמב"ם דס"ל דהטלת מום בזה"ז דאוריי' עיי' רמב"ם פ"א מאיסור' מזבח דהרי לרמב"ם לשיטתו קנה ישראל מישראל מדאוריי' במשיכה כמו שבארנו, ועוד לרמב"ם קדושת בכור בח"ל לכל היותר איסור דרבנן הוא, עיי' רמב"ם פ"א מבכור' ובכ"מ ועיי' תשוב' שער אפרי' סי' ע"ט, הנלפענ"ד כתבתי ובע"ח אוה"נ דש"ת שיל"ת פ"ב ג' ח"י אייר תרי"ז לפ"ז: הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קסד

ישאו הרים שלום, ויזכה לראות מבשר טוב בראשי ההרים ה"ה ידידי הרב המאוה"ג המהולל בקי בהלכה, החכם השלם, מאיר בתורתו לעדתו כש"ת מו"ה בנימין וואלף ני' אב"ד ק"ק ר"ד יע"א במדינת האללאנד

גי"ה קבלתי ואותיותי' שאלונו, ע"ד א' שמכר פרתו לנכרי ולא נתן הנכרי מעות אבל משכה לביתו ואח"כ ילדה לאחר שנודע לו כי לא הועיל לו מכירתו ע"י משיכה הטיל מום בוולד, ונסתפק פר"מ ני' אם אסור לשחוט על מום זה, דהא דאסור לשחוט ע"י מום שהטיל בידי' קנסא הוא כמבואר בבכורו' ל"ד, ובכור זה מספק הוא דאסור דלמא כסף בנכרי קונה כשיטת רש"י, ואחר שהטיל בו מום הוי ספיק' דרבנן ומותר ככל ספיק' דרבנן, או נימא כיון דמילי דקנסא היא מפני שעבר ועשה איסור כדי להתירו קנסוהו שלא יועילו לו מעשיו גם בספיק' אסור כיון שהוא עשה איסור עכ"פ, ועשה בו מום בדין דלקנסו ולא שייך בזה ס"ד להקל דודאי דרבנן הוא דקנסו הואיל והטיל בו מום באיסור, ואחוה לו לפר"מ ני' דעתי לבאר דין זה באורך קצת כיד ה' הטובה עלי

הנה מקום ספיקתו לכאור' ג"כ אם מכר לנכרי בכסף ולא במשיכה דהוא ספק בכור והטיל בו מום אם אסור בדיעבד כיון דספק דרבנן הוא, ונ"ל כה"ג בודאי ראוי לאסור, כיון דרוב ראשונים ס"ל כר"י דישראל במעות ונכרי במשיכה, וכן קיי"ל עיקר להלכה, אלא שמחמירים דבעי תרתי וחוששי' לשיטת רש"י דנכרי בכסף, וגם לדסוברי' דאפי' בדיעבד חוששי' לשיטת רש"י עיי' ש"ך סי' ש"כ כ"ז להחמיר, אבל אין להקל כשמכר בכסף והטיל בו מום, משום דס"ד הוא דאין זה ספק השקול, דהרי נקטי' לעיקר כדעת רוב ראשוני' דנכרי במשיכה ואין מקום ספק רק בקנה במשיכה ולא בכסף, או בספק בכור דעלמא בדאיכ' ספק השקול

שוב עלה בזיכרון טוב לפני, אריכת נפלא של מל"מ הלכות בכורו' פ"ד הלכ' א', ובסופו כ' שאם היה ברור שליח עשה שליחותו ונתן נכרי הכסף אלא שהספק אם כרש"י או כר"ת אם מעות קונה בנכרי היה מקום להקל אחר שהטיל בו מום דשוגג אסו' רק מדרבנן דספיקא דרבנן לקולא, אלא שחוכך להחמי' כיון שתחלה הספק לאו בדרבנן הוא, והספק התחיל בדאורייתא ונתגלגל אח"כ שעכשיו הוא ספק דרבנן לא אמרינן כה"ג ספק להקל עיי' בו, ולמדנו מדבריו תרתי דגם במילי דקנסא אמרינן ס"ד להקל לולי שהספק בדרבנן בא אח"כ, ולולי זה היה מקלינן בספיק' הגם שהוא משום קנס ל"א כיון דעבר איסור של ספק דאורייתא ודאי דרבנן הוא, ולמדנו ג"כ מדבריו כיון שתחלת הספק בדאורייתא לא מקלינן משום שעכשיו הוא ספק דרבנן, ואפשר דוקא בעובדא דידי' דנולד הספק בדאוריי' שנתגלגל הדבר ונעשה דרבנן, אבל בנולד הספק אחר שכבר היה בו מום וכבר הוא דרבנן אזלינן בספיק' להקל וכמדומה לי מסופק הפרמ"ג בזה בסי' ק"י ובסי' קכ"ב כשכבר הוא נטלפ"ג כשנולד הספק לפניו עיי"ש

אלא מה דפשיטא לי' למל"מ בנדון שלו בשנתן מעות ולא משך והטיל בו מום דהוי ספיק' דרבנן דאזלינן בכ"מ להקל ולולי שבא ע"י גילגול צ"ע דהעיקר כר"ת דמשיכה קונה בנכרי וניהו דמחמרינן כרש"י ואפי' דיעבד היינו לחומרא אבל להקל בנדון שלו משום ספיק' דרבנן אין זה ספק השקול, דלרוב ראשונים קדוש יאמר לו, גם מ"ש עוד שם הגם דאיכא ס"ס שמא לא עשה שליח שליחותו