כתב סופר יורה דעה רלא

שלו ותליא אם יש כח ביד חכמים לעקור של תורה לגמרי כדבר שבממון או לא, אבל כ"ז שלא חזר אחד מהם כסף קונה בין מדאורייתא בין מדרבנן, ורבו החולקים עליו ה"ה הרי"ף ורמב"ם ורש"י ג"כ הכי ס"ל ועיין מהר"ם שיף שכתב מדכתב רש"י נ"מ לענין איסור כשיקדש אשה ולא כתב נ"מ אם נשרף עד שלא חזר, ולכאורה יש לדחות ראיי' זו, דרצה רש"י להודיענו אגב דעתו דס"ל דמדאורייתא מיהת קני לר"י, ובאמת היה יוכל לומר נ"מ אם נשרף קודם שחזר, אלא אם רש"י כרז"ה ס"ל פשיטא שיוכל לקדש בו אשה דקנה אפילו מדרבנן כל שלא חזר, ואין לומר דכוונת רש"י בשקדש אחר שחזר בו הלוקח, דמ"מ כיון דמדאורייתא אין יוכל לחזור הוי קדושין מדאורייתא דכל כי האי הו"ל לרש"י לפרושי, וע"כ דל"ל כהרז"ה, והו"א דלא קני אפילו מדאורייתא קמ"ל והבן, אלא דבלא"ה מפורש כתב רש"י דלא כרז"ה "ה כך תקנו חכמים משיכה שאם יראה לוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי הרי דלא כרז"ה, הארכתי בזה מפני שראיתי בחת"ם סופר סי' שי"ד שכתב טעמא דרש"י דמקודשת דס"ל כרז"ה, ולפענ"ד לא זכיתי לירד לסוף דעתו הקדושה בזה, ובעצמו מביא אח"כ כי רש"י בגיטין ס"ל כרמב"ן, עכ"פ עולה שיטת הרז"ה למנין דכל זמן שלא חזר כסף קנה ולרז"ה אפי' מדרבנן, ולרש"י ורמב"ם וטור דווקא מדאורייתא

ואחר הוצעת דברים הנאמרים נבא לנדון שלפנינו, הנה כבר יצאנו מקדושת בכור מדאורייתא מכיון שקנהו ישראל מישראל מדאורייתא שוב מהני מכירת ישראל לנכרי מדאורייתא דשלו מכר לו רק מדרבנן ל"מ המכירה לנכרי דמדרבנן לאו של ישראל הוא, דהא לא קני מחבירו ישראל מדרבנן עד דמשך, ואיכא כאן קדושת בכור מדרבנן לכאורה, ולאחר העיון נראה לי דגם קדושה מדרבנן ליכא, כיון דעכ"פ מדאורייתא הוא קנוי לנכרי שוב הוי יד נכרי באמצע, ופטור מבכורה אפילו מדרבנן, ומנא אמינא לה דכל שקנה הנכרי מדאורייתא הגם דמדרבנן אינו שלו פטור מבכורה אפילו מדרבנן, נ"ל ראי' לזה מתוס' בכו' רפ"ב "ה קנה וחייבת בבכורה שכתב תוס' דקמ"ל דחייבת דהו"א שקנה ישראל מנכרי מספק או מדרבנן ופטורה מבכורה קמ"ל חייבת עיי"ש, וצריך עיון האיך ס"ד דמדרבנן קנה ופטורה מבכורה כיון דעכ"פ מדרבנן של ישראל היא חייבת מדרבנן וכמו מקדש אשה במעמד שלשתן דמקודשת מדרבנן עכ"פ כמ"ש ב"י א"ע סי' כ"ח ובקדשה בגזל אחר יאוש דקנה מדרבנן שברא"ש ב"ק ובב"י שם וכן במכירת שטרות למ"ד דרבנן אם מקדש בו אשה דכתב הרמב"ן ב"ב דמקודשת מדרבנן מיהת כן ראוי' שחייבת בבכורה מדרבנן, שוב מצאתי שנתקשה בזה במהרי"ט אלגאזי שם ונדחק מאד עיי"ש, ולמ"ש א"ש כיון דמן התורה עדיין של נכרי היא הגם מדרבנן של ישראל הוא עכ"פ לא גרע מה שקנוי לנכרי מדאורייתא מיד נכרי באמצע דפוטר מבכורה, ואין מקום לאסור מדרבנן משום שקנוי לישראל מדרבנן כנ"ל ברור בכוונת תוס', ומשם ראי' לנדון שלנו כיון דקנה נכרי מדאורייתא פטורה מבכורה אפילו מדרבנן ואין כאן קדושת בכור כלל כנ"ל, ואפשר יש לחלק בישראל שקנה מנכרי מדרבנן ומדאורייתא עדיין של נכרי הוא כיון שהיא שלו מעיקרא וגם עכשיו יש לו בה מדאוריי' מקח שלו ולכהפ"ח הוי כיד נכרי באמצע, משא"כ בנדון שלנו, נהפוך הוא שהי' של ישראל בשביל ששל נכרי היא עכשיו מדאורייתא לא נפקעת ולא נפטרה מבכורה ועיין כזה בתוס' פסחי' דף ו' ע"א ד"ה התם ותוס' ב"ב נ' ע"א סוף ד"ה קסבר, כן יש לחלק מ"מ כיון דכבר יצאנו מחשש קדושת בכור דאורייתא ואין לנו לדון אלא אם יש בו קדושת בכור מדרבנן יש לסמוך על סברתינו ועל ראייתינו מתוס' הנ"ל דאין כאן קדושה אפילו מדרבנן

אלא דכל זה לא יועיל לנו אלא לשיטות ראשונים דקיי"ל בישראל מעות קונה, אבל הרי אנו חוששים לשיטת רש"י דלמא ישראל במשיכה ונכרי בכסף, ולכן בעינן למכור לנכרי במשיכה וכסף כמבואר בטוש"ע יו"ד סי' ש"ך, ועיי' ט"ז שם בשם תשובות הרמ"א דלא חיישינן לשיטת רש"י רק לכתחלה, ובש"ך שם נוטה דאפילו דיעבד חוששים לשיטת רש"י, מצורף לזה בנדון שלנו שיטתו של תוס' בע"ז שהבאנו לעיל גם אם מעות קונה, עכשיו שתקנו חכמים משיכה עקרו לגמרי קנין כסף דלא קני' כלל, ולזה בנדון שלנו איכא קדושת בכור מדאורייתא דל"ק ישראל מישראל כלל בכסף ממילא לא קני הנכרי כלום ואין ידו באמצע וצריכים אנו לחוש לשיטת רש"י ותוס' בע"ז, ועלה במחשבה לפני, דגם אם נחוש לשיטות אלו, מ"מ אין כאן קדושת בכור, דאמדינן דעת ישראל המוכר הראשון דיהי' ישראל המוכר לנכרי עומד במקומו ושליחותי' הוא דעביד ומסתמא ניחא לי' במכירה זו של הפרה לנכרי כדי להפקיע קדושת בכור דאין לו בו פסידא דמסתמא לא יחזרו ולא יעברו במ' שפרע, ואם יחזרו במכירה והדרה לי' אז וודאי ניחא ל' במכירה זו שיהא הוא פטור מלנהוג בדיני בכורה בוולד זה והרי חוזר וקונה מנכרי אחר שילדה או לא מקנה רק אחד מאברים, וכ"ז ניחא לי' במכירה זו לפטור מבכורה וגם אם לא יחזור אחד מהם מ"מ עכ"פ ל"ל פסידא וניחא לי' שיהי' שלוחו כדי להפקיע מקדושת בכור דמצוה איכא בזה"ז שלא יכשלו בה בני אדם כמ"ש הראשונים וניחא לי' שלא יבא תקלה על ידו, וכל כי האי זכיי' לאדם ונעשה שלוחו שלא בפניו, וכעין זה בתשובת אחרונים דאשה מוכרת להפקיע מחיוב בכור שלא בידיעת בעלה כשאינו בביתו דמסתמא ניחא לי' שתהי' שלוחו וזכיי' לאדם שלא בפניו, ושם מסתמא ניחא לי' משום פסידא דוולד, וכאן אני אומר דזכות הוא לו שלא יבא תקלה על ידו בוודאי ניחא לי' במקום דל"ל פסידא במכירה זו כנ"ל

אלא לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ע"פ אומדן דעתינו וסברתינו במלתא דאורייתא, לכן שמתי עצות בנפשי להתיר לעשות בו מום דלפי סוגיא דע"ז דף י"ג ע"ב נראה לעין כי הטלת מום בבכור בזה"ז דרבנן, וכן שיטת רש"י ותוס' שם ובבכור' דף ל"ג ע"ב ורא"ש ב"מ פ"ד סי' ו' ואין כאן אלא ספק בדרבנן דלמא כר"ת דקנהו מדאורייתא ממילא ליכא קדושת בכור כמ"ש, וספק כרש"י ותוס' בע"ז, וכיון דהטלת מום דרבנן ספק דרבנן להקל, הגם שבארתי בתשובה במקום א' דאפילו ספק בכור אסור להטיל בו מום ושאני ספק זה דבכור מכל שארי ספיקות דרבנן ושם בארה מלתא בטעמא, מ"מ כאן אני אומר להקל דהרי רבתי בדיעות רוב שיטות דישראל בכסף, וכן פסק טוש"ע חו"מ סי' קצ"ה, ואנו מחמירים לענין בכור כרש"י ונגד המחמירי' אפילו בדיעבד לחוש לשיטת רש"י נ"ל דווקא לענין איסור דאורייתא והיינו לענין גיזה ועבודה, אבל להטיל בו מום ולשוחטו אח"כ שהטלת מום רק מדרבנן כולי האי לא מחמירינן לחוש בדרבנן בדיעבד לרש"י, ואם נחוש לו היינו רק לכתחלה שטוב למכור בכסף ובמשיכה ולא יעשה מום לכתחלה אבל בדיעבד כולי האי לא מחמירי' לענין הטלת מום דרק מדרבנן הוא וגם שיטת תוס' בע"ז דלא קני בכסף מדאורייתא יחידאי היא ולא נחוש בדיעבד בהטלת מום בזה"ז איסור דרבנן, ולרמב"ם דס"ל דהטלת מום בזה"ז דאורייתא עיין פ"א מאיסורי מזבח, הרי לשיטתו דבקנין מעות מדאורייתא הוי קנין וליכא כאן קדושת בכור כלל כמ"ש, וגם לרמב"ם לפי שיטתו בכור בחו"ל דרבנן לכל היותר עיין תשובת שער אפרים סי' ע"ט ולשיטות רוב ראשונים שכתבנו קדושה דאורייתא וודאי ליכא בזה הבכור רק דרבנן וכתבנו מסברתינו דגם דרבנן ליכא, בוודאי סמוכו לנו להטיל בו מום מלבד טעמא שכתבנו, וגם יש לומר אפשר לא אסרו כלל להטיל בו מום, מן כל דין בצירוף כל הדברים שאמרנו נלפענ"ד לאסור בגיזה ועבודה, ולהתיר בשחיטה ע"י הטלת מום שראוי' לשחוט עליו, ומהיות טוב לעשות בו מום ע"י נכרי, הגם בסתם בכור ע"י נכרי אסור, או משום חומרא דקדשי' או משום דקיי"ל שבות ע"י נכרי אסור בכל איסורים שבתורה עיין רא"ש ב"מ פ' הפועלי' סי' ו' מ"מ בנדון שלנו דנלפענ"ד דמותר לישראל להטיל בו מום, וגם בלא מום קרוב לנו דמותר ולעשות ע"י נכרי חומרא יתירא היא ורק מהיות טוב אל תקרי רע, אלא אשרי וטוב לו, מום בו ירצה ויאכלו ענוים וישבעו הכ"ד אוה"נ דש"ס, פה פ"ב יום ג' לסדר ויחי תרכ"ב לפ"ק

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קנז

שלום וברכה, משונן שמימה, לה"ה ידידי הרב המופלג המפואר המאור הגדול חרוץ ושנון בע"פ כש"ת מוה' יאקב עהרליך ני' אב"ד בק"ק נאדיש יע"א

זה כשתי שבועות אשר הגיעני יקרת מכתבו, וטרדותי מנעוני מלשום עיני על ספיקותו אשר המה בכתובים במכתבו, והן היום כאור בוקר שמתי מעט עיוני על דבריו הנעימים, ויען הענין יש בו מהצורך להאריך ולהרחיב הדיבור, ואין העת מסכים עמדי כי כעת טרידנא טובא ולהשיב מפני הכבוד אבא בקיצר דברים ועוד חזון למועד לעת הפנאי למלאות רצונו

הנה נסתפק מעכ"ת ני' אם מועיל הפקר להוציא מקדושת בכור, ובאיזהו אופן יהי' ההפקר אי מועיל אם מפקיר רק להפקיע מאיסורא באופן שמצינו באו"ח סי' רמ"ו ידידי ני' כבר נפתח הדבר בגדולים וכבר הלכו בו נמושות וראש המדברים בתשובת עבודת הגרשוני סי' כ"ה ולדידי' פשיטא לי' דמדאורייתא מהני הפקר להפקיע מקדושת בכור רק מדרבנן רוצה לאסור יען לית לי' קלא, וסברו מלתא בעלמא הוא דעביד כבש"ס בכור' דף ג' ע"ב, ועוד יש לחוש להערמה, כדחיישינן לענין חמץ, ועכ"פ פשיטא לי' דמדאורייתא הפקר מפקיע ואין ראיי' לדבר, ולא עלה על דעתו מקום לספק בו, וחפשתי ומצאתי וראיתי כי נשאלה שאלה זאת גם לפני אבא מאוה"ג זצ"ל והשואל לפניו הביא דברי הטורי אבן בר"ה דף י"ג ע"א דמייתי סייעתא דהפקר אינו מועיל בבכור, דלמה לי' לרב מרי בר רחל בבכורו' דף ג' ע"ב לאטרוחי כ"כ, הוי לי' להפקיר וע"כ הפקר אינו מועיל להפקיע קדושת בכור, דדרשינ' בישראל ולא בנכרי, ודווקא של נכרי פטור, אבל של הפקר חייב, ושם