כתב סופר יורה דעה רכט

ועשה בו מום לא אמרינן ספיקא דרבנן להקל כיון שהיינו דנין על הדאורייתא תחלה ושוב נתגלגל לאיסור דרבנן והוא מתשובת מהריב"ל ועיין פר"ח יו"ד סי' ק"ו ובפמ"ג סי' ק"ו וקכ"ו, ובתשובה א' הארכתי, אם קנסו גם בספק בכור, ובנדון שלנו דאיכא ספק, אם עשה במתכוון להתיר דנקטינן דמותר מספק רק שכ' פר"מ ני' שקרוב הדבר שעשה להתיר, כי הקונה איש נכרי ונכרים יודעים בטוב ישראלים כי שכיחים ורגילים אצלם תמיד וישראלים מספרים להם כל עניניהם, נ"ל כיון שמכר לו לנכרי הרי הנכרי סבור הוא שעשה ישראל היתר ע"י מכירה, מה לו לעשות בו מום כדי להפקיעו מקדושת בכור, אם לא שיש לחוש שאמר לו הישראל ששאל שאלה ופסקו לו דלא מהני המכירה, ואם יש לחוש לזה יש לעיין אם לא הוי כחזרה קודם שבא לעולם אבל להיות כי אין לפנינו איסור דאורייתא מאחר שיש בו מום בין שנעשה בו המום במכוון להתיר או לא, וגם חשש איסור דרבנן לא ברירא כיון שנעשה עי"נ, אין לנו אחראין לחוש לשמא ואולי כך היה, בפרט בצירוף כל מ"ש דקרוב לנו דאפילו בלא מום הי' מותר מעיקר הדין, לכן נראה לפענ"ד אם פר"מ הדר"ג מסכים יש להתיר בלי שום פקפוק, וה' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות הכ"ד בחפזון רב אוה"נ דש"ת חותם באהבה פה מרחץ מיידלינג במחוז וויען א' טו"ב מ"א תזכ"ר לפ"ק

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קנו

שלום וכ"ט לידידי חביבי הרב המאור הגדול הוותיק מלא וגדוש חרוץ בעל פיפיות, מעולפת ספירים כש"ת מו"ה שבתי ני' אב"ד בק"ק פנ"ד יע"א

מע"י אצבעותיו הגיענו בזמנו ואחרו פעמי תשובתי עד עתה מחמת טרדות רבות דעדו עלי בעת כזאת, ועיינתי בשאלתו ובאתי אל העיון, והיום באתי להשיבו תשובה מאהבה, ע"ד ישראל שקנה פרה מבכרת מישראל ונתן מעות ולא משך ועד שלא משך מכר הפרה לנכרי בכסף ומשכה הנכרי מבית ישראל מוכר הראשון ונפשו בשאלתו אם יצאה מקדושת בכור כיון דהי' קנין ישראל מישראל רק בכסף ומדרבנן לא קנה ואין בכחו למכור לנכרי מה שאינו שלו או נימא עכ"פ מדאורייתא קנה ומהני מכירתו לנכרי ג"כ מדאורייתא שמכר כל זכות שיש לו בפרה, ונפקע הוולד עכ"פ מקדושתו מדאורייתא ואין בו קדושה רק מדרבנן אלו תוכן דבריו, והנני בתשובה שלימה כיד ה' הטובה עלי

הנה רש"י ב"מ דף מ"ח ע"א ד"ה קאי באבל וכו' כתב אבל להקנות מדאורייתא ואם קידש בו אשה לר"י הוי קדושין נראה דס"ל לרש"י הגם שאמרו חכמים משיכה קונה ולא מעות מ"מ לא נעקר על ידי תקנתם קנין כסף לגמרי דמדאורייתא קונה ואין כח ביד חכמים לבטל קנין כסף שלא יקנה מדאורייתא ועיין פ"י שם שנתקשה למה לא כתב רש"י נפקותא בין ר"י לר"ל היכא דביתו של מוכר מושכר ללוקח או איפכא, או מכר לו באלו ולפענ"ד לא קשה מידי דרצה רש"י לגלות לנו שיטתו דס"ל אפילו במקום דאמרו הכסף אינו קונה מ"מ מדאורייתא קונה, והנה קשה על רש"י דסתר שיטתו בגיטין דף ס"ז ע"ב דס"ל קנין דרבנן מהני מדאורייתא וכאן בב"מ ס"ל דאין כח ביד חכמים לעקור קנין דאורייתא לומר על ששלו שאינו שלו והח"ס יו"ד סי' שי"ד יישב נכון זה ודבריו דברי אלקים חיים המה, ולדעתי העניה יש ליישב בפשוט בוודאי דיש כח ביד חכמים במילי דממון לחזק קנינם ודבריהם כדאורייתא משום הפקר ב"ד אלא כאן לא עקרו לגמרי קנין כסף דהא קונה לפעמים בשביתו של לוקח מושכר למוכר, או איפכא וכן בקנה לו באלו וכדומה וכיון שלא עקרו לגמרי, וגם במקום דתקנו שלא יהי' כסף קונה משום שמא יאמר וכו' לא חזקו כ"כ דבריהם שלא יהי' קונה מדאורייתא מאחר שלא עקרו לגמרי קנין כסף שלא יועיל בכל מקום ועיין טור ח"מ ס' קצ"ה שכ' דבר תורה מעות קונה ואם קידש בו אשה מקודשת ורבנן תקנו וכו' משמע דגם עכשיו שאמרו משיכה קונה מ"מ קידש בו אשה בכסף מקודשת, ונ"ל דטור אזיל בשיטת אביו הרא"ש ב"ק דמקדש בגזל אחר יאוש כיון דלא קנה רק מדרבנן אינה מקודשת מדאורייתא ולא צ"ל כמ"ש לרש"י, והא"ש דלא כתב רש"י נ"מ אם משך לוקח וקידש בו אשה לר"י הוי קדושין דרבנן ולר"ל קדושי דאורייתא יהא דס"ל קנין דרבנן מהני לדאורייתא דיש כח לאלימא מלתייהו כדאורייתא וגם לר"י מקודשת מדאורייתא אבל מוכר שקידש בכסף ס"ל מהני מדאורייתא דלא רצו לעקור קנין כסף כמ"ש ועיין

ויש לרש"י ראיי' מדקתני נתנו לסיטון מעל מייתי רב נחמן ראיי' דמעות קונה ואי דעקרו לגמרי קנין מעות למה מעל הא לא קנה מידי, וע"כ דמדאורייתא קונה לו ולכן מעל וכן מדמייתי רבא ראי' לר"ל מדיוקא דר"י ממתני' נתנה לבלן מעל, אבל ספר לא מעל ואי לר"י עקרו לגמרי קנין כסף א"ש מתנ' כר"י וע"כ דפשיטא לרבא דמהני קנין כסף מיהו מדאורייתא לר"י וקצת קשה דהא רש"י יוכל לומר נ"מ בין ר"י ור"ל לענין מעילה לר"י נתנו לספר מעל ולר"ל לא מעל ולמה לו להביא נ"מ מרחוק בשקידש לו אשה ולא קאמר נ"מ דאיתי בסוגיא וי"ל עפמ"ש תוס' בע"ז דף ס"ג ע"א ד"ה הא מחסרא משיכה לחלק בין מעילה לקנין דעלמא ורש"י לא ס"ל לחלק בין קנין למעילה ומיישב קושי' תוס' בע"ז בענין אחר והוכיח מסוגיא דב"מ מדמעל וע"כ דלא עקרו קנין מעות לגמרי מ"מ כתב רש"י נפקותא לענין קדושין ולא לענין מעילה דה"א דוקא לענין מעילה ס"ל לרש"י דמהני קנין כסף כסברת תוס' קמ"ל דגם לענין קנין דעלמא קנה מדאורייתא וא"ש עיין

והנה תוס' ע"ז חולק על רש"י ב"מ וז"ל, דלר"י נעקר קנין מעות לגמרי ודוקא לענין מעילה מועיל קנין כסף ועיין ביאור כוונת תוס' בלח"מ פ"ג מהלכות מכירה, וצ"ע דתוס' סתר שיטתו בגיטין ס"ז ע"ב דמבואר שם מתוך שיטת תוס' דקנין מדרבנן לא מהני לדאורייתא ועיין ר"ן שם שהקשה על תוס' שם לשמואל מדרבנן קונה מהני אפילו מדאורייתא עכ"פ מבואר דשיטת תוספת אינו כן וכן הוא באמת שיטת תוס' סוכה פ' לולב הגזול דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא דאין כח ביד חכמים לאלימ' מלתא דתהוי כדאורייתא ובע"ז ס"ל דעקרו קנין כסף לגמרי והיינו משום הפקר ב"ד שהפקירו מה שקנה מדאורייתא ואין לו בו קנין כלל ושיטת תוס' סותר זו וצ"ע

והנה כשיטת תוס' ע"ז שיטת הרמב"ם פ"ו ממעילה הלכ' ד' וז"ל, קנה בו חפץ ולא משך אם מן הגוי מעל ואם מישראל לא מעל ועיין לח"מ פ"ג ממכירה שכ' דרמב"ם ס"ל כיון דתקנו משיכה ל"מ מעות כלל אפילו לענין מעילה ומיושב סוגיא דב"מ שם, והרי ס"ל לרמב"ם כתוס' ע"ז דעקרו קנין כסף לגמרי אלא דתוס' ס"ל דמ"מ מעל, ורמב"ם ס"ל דאפילו לענין מעילה לא מעל עכ"פ ס"ל דיש כח ביד חכמים להפקיר שלא יהי' שלו מה שבידו מדאורייתא ובהלכות לולב פ"א הלכ' י"ד כ' וז"ל ואין נותנין אותו לקטן שקטן קונה ואינו מקנה מדאורייתא נראה דס"ל דכיון דקטן קונה מדאוריי' ואינו מקנה לאחרים מה"ת ל"מ מדאורייתא מה שחוזר ומקנה דקנין דרבנן ל"מ כדאורייתא וסתר שיטתו, ואפשר לומר דס"ל דהפקר ב"ד הפקר מדאורייתא הגם שלא הפקירו לכל עולם מ"מ הוי הפקר אלא שאין בכחם להקנות מדאורייתא ועיין זה בר"ן גיטין שם ובמחנה אפרים ובאבני מילואי' סי' כ"ח ובמקור חיים סי' תמ"ח ולזה א"ש דעקרו קנין כסף לגמרי והפקירו הכסף שיש ביד המוכר שאינו שלו מדאורייתא ולא קנה ולא מעל הנותן לו דלא קנה כלל כי הפקיעו, אבל קטן לא יכול להקנות כיון שמדאורייתא אין בכחו להקנות ורק מדרבנן וע"י דרבנן לא קנה המקבל מדאוריי', ובזה מיושב ג"כ הקושי על סתירת תוס' שהקשתי אלא דצ"ל כיון דהפקר מהני מדאוריי' גם שם למה לא יוכל להקנות מכיון דאתי לידו זוכה מן ההפקר, והארכתי בדבר זה בביאור הסוגי' אשר הערכתי בענין קנין דרבנן אי מהני לדאורייתא

וכעת נראה לי ביישוב הרמב"ם דס"ל דקנין דרבנן ל"מ לדאוריי' והא דס"ל דקנין כסף ל"מ מידי לאו משום דיש כח בידם לעקור קנין דאוריי' לגמרי אלא כיון שאמרו רבנן דיוכל לחזור בו ומכיון שכן אמרו רשות מוכר ולוקח לחזור בו כשמקבל עליו מי שפרע ממילא אין קנינו שקונה בכסף קנין המועיל דאין קנין לחצאין שיהי' שלו ויוכל לחזור היכן מ מצינו קנין כזה, ומאחר שאמרו חכמינו ז"ל ונתנו כח לחזור כשירצה בטל ממילא קנין דאורייתא דשניהם המוכר ולוקח לא סמכו דעתייהו לקנות רק כל זמן דלא יוכלו למיהדר שום אחד אבל בלא זה ל"מ קנין כזה מדאוריי', וזכר לדבר מ"ש הריטב"א קדושי' דלכן שעבודא לאו דאורייתא דא"א שיהי' שלו לחצאין ועיי' קצה"ח סי' ל"ט ויותר נכון לומר כן בקנין כסף כן נ"ל נכון וישר מסברא ומיושב הרמב"ם וא"ש נמי שיטת תוס' הגם דס"ל קנין דרבנן ל"מ ואין כח בידם לאלימ' מלתא דתהוי כדאוריי' מ"מ קנין כסף לא מהני אפילו מדאורייתא לא רק מכח אלמותם של חכמינו ז"ל

שבתי וראיתי אם כי סברתי נכונה והיישוב שכתבו בתוס' מיישב דעת, אבל בשיטת הרמב"ם א"א להעמיס כן דבהלכות תרומות פ"ט הלכה י' כתב הרמב"ם וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל אעפ"י שעדיין לא משך הלוקח אסור להאכילה תרומה שדבר תורה מעות קונות עד כאן, הרי ס"ל דלא נעקר קנין כסף לגמרי ממילא ובאמת נראה דרמב"ם סתר שיטתו בהלכות תרומה ממ"ש בהלכו' מעילה ושם ס"ל דל"מ קנין כסף כלל ובזכרוני כי כבר עמד על סתירה זו במ"א הלכו' משיכה ומעות ולא מצא מענה ליישב וצריך עיון גדול

ומצאתי ראיתי לאבא מאוה"ג זצ"ל בחידושיו על פ' השוכר שכתב יישוב לזה והוא דלהאכיל בהמה תרומה בעי תרתי שיהי' קנין כספו של כהן וכהן נהנה וכשנתן ישראל מעות לכהן הגם דלא משך כיון דאם יחזור בו יעבור במ' שפרע ומסתמא לא יחזור ואין לכהן הנאה וטובה במה שמאכילה תרומה לכן הגם דעדיין של כהן