כתב סופר יורה דעה רכח

מכ"ק קבלתי אתמול בש"ק לעתותי ערב שלוח אלי ממקומי, ובאתי עוד היום אל העיון בחפזון רב כי רבים המקבלים פנים ביום הזה אחר חצות כי פנוים מעסקם החניות סגורות כידוע ובימים שאחרי' מוכנים לפני כמה ענינים העומדים ברומו של עולם בענינים הידועים המתחדשים לכן הנני בקצירת אומר לפי מסת הפנאי איזהו שעות ולפי מעט ספרים שהלויתי מגיסי הרב מהר"י גינס ני' מווין ועל פי מה שעולה בזכרון טוב לפני ונפשו היפה איותה לדעת דעתי הענייה, ע"ד אחד שהי' לו פרה מבכרת ואמר לנכרי אם תלד זכר שלך תהא בעד סך מסוים וקבל דראנגאב כנהוג ואחר שילדה זכר כמה ימים אח"כ נמצא בו מום שנחתך אזנו ולא נודע מי עשהו, וקודם שנעשה המום בא המוכר לשאול כי נאמר לו כי מכירה זו מפוקפקת ופסק לו פר"מ ני' כי לא הועילה לו המכירה, ואח"כ נמצא בו מום וראה פר"מ ני' מ"ש בנב"י תניינא חיו"ד ס'י קצ"א וקצ"ג שאין לסמוך על מ"ש מהרא"י ומביאו הש"ך וטו"ז סי' ש"ך בהנ"ל כאומר משוך פרתי וכו' דלא עשה מהרי"ו זה אלא לסניף לשאר המתירין שהי' שם ומ"ש הנב"י בסי' קצ"א דיש ריעותא בנדון שלו דאפשר הוי כאסמכתא יפה השיג פר"מ ני' הא כל עיקר מכירה שלו הוא להפקיע מקדושת בכור ואם תלד נקיבה לא צריך ואינו רוצה במכירה כלל ל"ש אסמכתא שמא סבור הי' שתלד נקיבה הא עיקרו שנכנס למכור היא אם יהי' זכר, יפה ראה וכן תמיהתו קיימת על הנב"י אלא בלאו"ה לא סמך הנב"י על המכירה דגם תה"ד לא עשהו אלא לסניף בעלמא, ובסי' קצ"ב צידד שיש לצרף שיטת הרמב"ם פ"ז מהלכות קדושין דמקדש לעובר כשהוכר עוברה קנה הגם דלא פסקינן כוותי' מ"מ חזי לצרופי ובכ"ז לא מלאו לבו להקל רק ע"פ עצה שכתב לבסוף ויעיין ח"ס חיו"ד סי' שי"ד דמביא שכן הוא דעת הג"א פ' הזהב והוא דעת ר"מ שבתשוב' מיימוני להלכו' קנין סי' ד' וכן ס"ל למהרמ"ב שחולק על על הר"י מטעם אחר דיש לומר גם בדבר דל"ש משיכה אין כסף קונה ולולי זה היה מודה לו דמהני קנין דעובר לא מיקרי דבר שלא בא לעולם עיי"ש, ולדברי קדשו של אבא מאוה"ג זצ"ל גם לענין קדושין ס"ל לר"י ומהר"מ דמהני וכן במוכר עובר של פרה ושל שפחה לפמ"ש הח"מ וב"ש סי' מ' דדמיא להדדי, והעלימו טוש"ע וח"מ וב"ש כי יש לו לרמב"ם חברים בדבר הזה וצ"ע

ולפענ"ד נראה לפום רהיטא י"ל דבמוכר עובר של פרה ושל שפחה לא ס"ל הכי, ואפשר אפילו בקדושי', הנה הח"מ סי' מ' כתב די"ל דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואצל אשתו אלא דב"י כתב דנפקא לי' לרמב"ם מתוך פירו' בסוגיא דקדושין א"כ הה"נ במוכר עובר פרה ושפחה, והנה מ"ש דיש לחלק דדעתו של אדם קרובה וכו' הוא מש"ס ב"ב דף קמ"ב ע"ב מסקנת הר"י בשם ר"י וא"ת משנתינו דעתו של אדם קרובה אצל בנו ופסק הרמב"ם והרא"ש כוותי' ושם נאמר להקנות לעובר שלו שלא בא לעולם, אבל להקנות דבר שלא בא לעולם לבנו עובר ואפילו לבנו שכבר נולד ומהני דעתו של אדם קרובה וכו' אינו מפורש והח"מ כתב דאפשר דיליף הרמב"ם זה מזה ושזכרונו כי בשעה"מ מביא כן בשם קדמון באורך בהלכות זכיה או בהלכות מכירה, ויש להקשות ע"ז מש"ס ב"ב קכ"ז ע"ב לענין יכיר בכור בין הבנים דמקשה הא בידו לתת לו במתנה, ומתרץ בנכסים שיפלו לו אח"כ לרבנן דאין אדם מקנה דשלבל"ע והא אב לברי' יוכל להקנות וכדומה לי שנתקשה כן בשעה"מ ואין אתי פה לעיין בו ויש לחלק בברא לגבי ברא לא אמרינן דעתו קרובה לזה יותר מזה ובמ"א אמרתי ליישב קושי' רמב"ן על הרמב"ם פ' ט"ז מהלכות מכירה דמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ל"מ מש"ס ב"ב הנ"ל הא לר"מ ג"כ אין בידו דאינו קצוב, ואמרתי ממקום שהקשה יש ראי' ע"פ הנ"ל די"ל כמו בדבר שלב"ל אמרינן דעתו קרובה אצל בנו כמו כן במחייב בדבר שאינו קצוב דג"כ הוא משו' דלא סמכא דעתו כמבואר ורמב"ן ס"ל לרמב"ם גם לר"מ ל"מ ובג"ת כתב לר"מ מהני ג"כ בדבר שאינו קצוב עכ"פ טעמו של הרמב"ם דלא סמכי דעתו להקנות דבר שאינו קצוב אבל י"ל גבי ברי' מהני דווקא כשכל א' בפ"ע או דבר שאינו קצוב והוא בעולם או שהוא קצוב ואינו בעולם אבל בהצטרף שנים יחדו לא אמרינן כל כך דעתו קרובה, והא"ש דלרבנן א"ש בנכסים שיפלו לו אח"כ הוי תרתי שלב"ל ואינו קצוב לא מהני לגבי ברי' וא"ש דמקשה לר"מ דבכ"מ אדם מקנה דבר שלב"ל הגם דאינו קצוב לי' להקנות והטעם דהא ר"מ לא ס"ל דמהני רק בעבידא דאתי ובדבר שאינו קצוב לא שייך דעבידא דאתי דסוף כל סוף אינו יודע כמה כמדומה שכן דחה התומים או קצה"ח תירוץ הגידולי תרומה דלר"מ ה"נ דמהני כמו דבר שלב"ל מ"מ לגבי ברי' סבירא ליה דמהני דמקרבא לי' דעתי' גמר ומקני ולר"מ אין אנו צריכי' לומר דלגבי ברי' דמקרבא דעתו רק לחדא מלתא דמשום דבר שלב"ל בלאו"ה קנה וא"ש ועיין רמב"ם פ"א מהלכות זכי' ומתנה הלכה י"ז דדבר שלב"ל אינו יכול להקנות, לכאור' נראה דאינו יכול להקנות דבר שלב"ל הגם דיוכל להקנות דבר שאינו קצוב מחמת חיבת נישואין כמ"ש בהלכות מכירה פי"א הלכ' י"ז ויישבתי זה בחי' ואינו עולה כעת בזכרון לפני

נחזור לדברינו כי יש מקום למ"ש ה הח"מ והיינו הרמב"ם לשיטת דס"ל הא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו אפילו במתנת בריא אבל רבו החולקים עליו, וס"ל דווקא בשכיב מרע עיי' בטוש"ע חו"מ סי' ר"י ובב"י שם, אלא גם מרמב"ם לא נראה דטעמו לענין קדושין משום דדעתו קרובה אצל בנו דהא כתב דווקא, בשהוכר עוברה ובפכ"ח מהלכות מכירה לא כתב דווקא בשהוכר עוברה נראה דלאו מטעם דדעתו קרובה ס"ל דמהני, אלא משום דמפרש סוגיא דקדושין להלכתא דבהוכר עוברה הוי דשלב"ל, וצ"ל הא דפסק לענין מתנה דעתו קרובה אצל בנו ואפילו בבריא דווקא להקנות לעובר ולא להקנות דשלב"ל, וס"ל דעדיף לדשלבל"ע ממש מלהקנות דשלב"ל ובהוכר עוברה דבר שב"ל ועיין רשב"א קדושין דף ס"ב ע"ב ובקצה"ח סי' ר"י, או אפשר לענין קדושין שיש בו קצת חוב לא אמרינן דעתו קרובה ודווקא במתנה דכולו זכות או משום צד הבעל הקונה ל"א דעתו קרובו לקנות, וכיון דהרמב"ם ע"כ ס"ל דבהוכר עוברה הוי כדשב"ל כן הדין במוכר עובר פרתו ושפחתו, אמנם ראיתי בב"מ שכתב דרמב"ם רק לחומרא משום חומר אשת איש ס"ל דמקודשת וכ"כ מפורש בפי' המשניות עיין בו ודבריו אמיתים, וא"כ אין לנו שום סמך מרמב"ם במוכר עובר פרתו לענין בכור וכדומה

אבל יש לנו סמך מהג"א ותשובת מיימוני בשם ר"י ומהרמ"פ אבל י"ל דמ"מ אין ראי' דס"ל כן במוכר עובר פרתו דעלמא אלא דווקא במוכר עובר פרתו להפקיע מקדושת בכור אמרינן דמהני כעין הא דש"ס ב"ב דדעתו של אדם קרובה אצל בנו חזינן כל דחפץ וריצה ומקרבה דעתו דמהני הקנין ה"ה לענין בכור כיון שרוצה במקח זה לטובת עצמו מסכים בדעתו להקנות וס"ל כמו דאמרינן להקנות לדשלב"ל כן מקנה דבר שלבל"ע כה"ג, ובמקדש עובר אפשר דס"ל ה"נ דמהני מה"ט, או אפשר בקדושי' לא מטעמא דכתיבנא כנ"ל חדא ועוד יותר קאמינא דס"ל לר"י ומהרמ"פ כשיטות רוב ראשונה דלא אמרינן דדעתו קרובה ורוצה להקנות דשלב"ל ומהני רק בשכיב מרע כדי שלא תטרף דעתו אמרו חז"ל דמהני אבל בבריא לא ודווקא במתנה ו ומכירה בעלמא לא מהני בברי, אבל במוכר עובר פרתו כדי להפקיע מקדושת בכור ואם לא תועיל המכירה נפסד וכל עיקר מעשה מכירה כדי להציל נפשו מפסידא בוודאי איכא אומדן דעת דרוצה להקנות וסמכא דעתי' דמוכר ולוקח להקנות בכל אופן המועיל, משא"כ במתנה דבריא הגם דמקרב דעתו מ"מ נפשו עדיפא לי' ועיין זה בב"ב ע"ב במכר הבן בחיי האב וכו' ומעכשיו שזכינו לזה י"ל דכ"ע מודים בזה דמהני מכירה דוולד אפי' לא הוכר עוברה כמו שהוא לרמב"ם במקנה לעובר שלו, כן הוא לכל הדיעות במוכר להפקיע מן הבכורה, דאין לך אומדנא יותר מזה ועיין תוס' ע"ז ע"א סוף ד"ה ר"א, וכה"ג מצינו טובא לענין הפקר בתוס' פ"ק דשבת ועיי' באו"ח סי' רמ"ו, ובתה"ד לא נחית לכל זה, אבל הוא כתב דהנ"ל כאומר קנה בהמה לוולדות ובח"ס לא מצא חברים לרמב"ם אלא הר"י ומהרמ"ב, ולפמ"ש כ"ע י"ל מודים בזה

ומ"ש בח"ס דתוס' בע"ז ס"ל כשיטת הר"י כיון דאי אפשר במשיכה כסף קונה כמו דס"ל לתוס' דבמציאה ומתנה דלא שייך מעות משיכה קונה, לולי דברי קדשו הי' נראה לומר דאפשר דתוס' מודה למהרמ"ב ומהר"מ מודה לתוס' ולא פליגו, די"ל דווקא במציאה ומתנה דלא מחסר קנין כסף דלא שייך בי' כלל במציאה ומתנה כיון שמושך אצלו, או ארבע אמות בסמטא והחזיק בה שוב הוא שלו דמה יתן ומה יוסיף עוד והוא כדרך הקונים מתנה או מציאה, אבל במוכר עובר פרתו הגם דל"ש עתה משיכה בעובר עצמו עד שיצא לאויר העולם מ"מ הלא להחזיק אותו בשלו מחוסר משיכה או הבאה לביתו כאדם בשלו רק שא"א עתה בזה חולק מהרמ"ב דלא מהני קנין מעות כיון שקנינו של הנכרי במשיכה ואפשר אח"כ לקנותו במשיכה ומחוסר דבר זה עדיין ותוס' גם כן אפשר דהכי ס"ל ומהרמ"ב מודה לתוס' וא"ש נמי הא דבלן כיון דלא שייך משיכה ולא חסר מידי בגוף הענין שאין בו יותר רק נתינת המעות להענין בעצמו להחזיק בו כשעושה בשלו ל"ש שם משיכה לכן קנה כנ"ל נכון והבן

ולפ"ז חסר לנו דבר אחד מ"ש בח"ס דשיטת תוספ' כשיטת ר"י והי' זה סמך גדול דבכל מקום הלכה כתוס' כמ"ש הסמ"ע ומובא במג"א רסי' תמ"ז, ולמ"ש אין מתוס' ראי' אלא דנגד זה העליתי דאפשר כל הדיעות שווים דמהני קנין העובר עכ"פ כשהוכר העובר, ופר"מ סתם ולא כתב אם הי' משיכה בפרה, ולפי הנרא' מסתימת דבריו דהכי הוי כי לא מצא גרעון בקנין רק משום שהוא דשלב"ע, ולזה הא איכא כל הנהו צרופי על מ"ש התה"ד דהנ"ל כמקנה בהמה לוולדות ובנדון דידן כבר נעשה בו מום וספק אם עשה כדי להתיר דמבואר בסי' שי"ג סעי' ב' ברמ"א דספיקו מותר, והטעם כיון שאם נעשה בו מום במכוון רק מדרבנן אסור, וכל שכן ע"י נכרי דבלאו"ה לא ברור הוא אם אסור בנעשה מום ע"י נכרי אפילו במצוה אותו עיי' רא"ש ב"מ דף צ' ע"א, ועיין במל"מ פ"ד מבכורות הלכ' א', מ"ש בסופו בספיקא אם הלכה כרש"י או כר"ת