כתב סופר יורה דעה רכ

עדיפות זה להקל ולהוציא ממון למה נותנים עליה חומרת מתים ולא מתירים אותה לאכול בתרומה משום אותן שני חזקות שיש על היתר אכילת תרומה חזקת אשת איש וחזקת חי וע"כ דלא אלימו ב' חזקות מרוב או דשווים הם או דעדיפותא דשני חזקות אין בו כח כ"כ כדי שנסמוך עי"ז להקל

ונ"ל להוסיף ולהוכיח דרוב עדיף משני חזקות אלא דס"ל לריב"ש דאין בעדיפות הרוב נגד השני חזקות כל כך שנסמוך על עדיפות זה כמו שסומכים על חזקה דסומכי' עליה דקשה לי על הריב"ש דחזקת חי וחזקת אשת איש הגם דתלוי' בהדדי ואחוזים יחד ואי אפשר לזה בלא זה מ"מ כל אחד בפ"ע לחזקה יחשב דלא כנוב"י קמא ח' א"ע סי' מ"ג, הלא איכא כאן ג' חזקות לענין תרומה חזקת חי וא"א וחזקת היתר לתרומה, ועיין פ"י גיטין דף כ"ח ע"א מ"ש מחזקת היתר לתרומה והוא כ' אפילו חזקת חי אינה חזקה, מ"מ איכא חזקת היתר לתרומה, ודבריו תמוהים כיון דחזקת חי ליכא דעשוי' להשתנות כל שעה, ממילא גם חזקת היתר לתרומה ליכא דעשויה להשתנות כל שעה דתלוי' בחזקת חי דבעל, אבל בזה צדקו דבריו, דלאמת דאזלינן בשר חזקת חי איכא תרתי חזקת חי וחזקת היתר לתרומה לשיטת הריב"ש הנ"ל דחזקת חי וחזקת א"א לב' חזקות יחשבו שהסכים עמו הפ"י בקונטרס אחרון לכתובות סי' מ"ו ד"ה ועל ארבעה וכו' ומביאו בנוב"י הנ"ל, לפ"ז קשה למה נותני' עליה חומרת מתים הא איכא שלשה חזקות כהנ"ל וצ"ע, וע"כ צריכים אנו לומר דרוב עדיף משני חזקות אלא דעדיפות' דרוב לא עדיף כ"כ כמו חזקה אלא פחות ממנו והוא למשל במשקל כב' חזקות וחצי, והא"ש דנותנים עלי' חומרת מתים הגם דאיכא שלשה חזקות עדיפות' דשלשה חזקות על הרוב ליכא רק כחצי חזקה דלא סמכינן עליה להקל והיא ראי' מהימנא לפע"ד

ולהיות כן לא הועיל לנו מ"ש בח"ס די"ל שיטת המהרי"ק דאיכא ג' חזקות, מלבד שלא אמרה מהרי"ק ורחוק להעמיס כ"ז בכוונתו, לפמ"ש גם כי איכא ג' חזקות קשה דשלשה חזקות לא אלימו כל כך עד דיש לסמוך להקל על עדיפותא דג' חזקות על הרוב כמ"ש

והנה הח"ס מכח קושיתו על מהרי"ק ועל הריב"ש מסוגי' ש"ס העלה דש"ס מיירי מהוחזק האשה והבהמה מעוברת היינו הוכר עוברה ממש אחר שליש ימי עוברה שהיא חזקה גמורה דאורייתא וכה"ג שני חזקות ליכא ורובא איכא ומהרי"ק הא איירי אחר שני חדשים דלא הוכר עוברה כלל כה"ג שני חזקות איכא ורוב ליכא, וכעין זה בנוב"י תנינא, וכבר קדמוהו בתשובת יעב"ץ ח"ר סי' מ"ט, ודברי תלתא גברי רברבי זצ"ל עולין בקנה אחד, אלא שאין מתנבאין בסגנון אחד, אבל מתאחדים לדינא והיו לאחדים בידינו

שהוסיף משה אבא מאוה"ג זצ"ל מדעתו דנ"ל ג"כ בלא הוכר עוברה אלא שהוחזקה בשארי סימני' לנשים והוא חזקה פחותה מהוכר עוברה כגון שפסק לה אורח כנשים וכדומה, וכ' עוד דמהרי"ק איירי שלא פסק לה האורח, והנה מסתימת מהרי"ק לא משמע דבעי כל התנאים האלו דהו"ל לפרש כל זה, ובכה"ג דווקא יש לסמוך על ב' חזקות אבל הא מלתא דדווקא כשלא הוחזק מעוברת ע"י היכר אחר שליש הזמן לא צריך לפרט דהא עובדא דידי' הוי דלא הוכר עוברה הוי דאחר שני חדשים אחר שנבעלה היה, וכן משמע דהוחזקה מעוברת דאיירי ריב"ל היינו ע"י היכר שהיא מעוברת דומיא דבהמה שיצאה מלאה דמקשה הש"ס על ריב"ל ואמאי הלך אחר הרוב ורוב בהמות וולד מעליא מולידות, הרי הגם בהוכר עוברה דבהמה שיצאה מלאה ס"ד דלא כריב"ל דגם כה"ג ליכא רובא, או משום דמנגדות ב' חזקות לרוב לא אזלינן בתר רוב, ומתרץ הברייתא אליבא דריב"ל משום דרוב יולדות ומטנפות, ולולי כן הוי אזלינן בתר רובא, והטעם דכה"ג כבר איתרעו שני חזקות כמ"ש בח"ס אבל כל שלא הוכר עוברה אלא שיש סימנים מנ"ל דאיכא רוב אלים לדחות ב' חזקות, והא ס"ד דאפילו ביצאה מלאה לא סמכינן על הרוב, מנ"ל לומר למסקנא דריב"ל אפילו בלא הוכר עוברה ס"ל דרוב ב"ק יולדת, ואי משום דאי ריב"ל בהוכר עוברה איירי פשיטא הא חזינן דס"ד דאפילו יצאה מלאה ליכא רוב אלים עכ"פ לדחות החזקות, מן כל דין נ"ל עיקר כמ"ש יעב"ץ ונוב"י דריב"ל דווקא בהוכר עוברה, וגם בח"ס לא כתב רק בדרך א"נ, שי"ל גם ע"י סימנים ליכא ב' חזקות ונראה מדבריו דסימנים הלכה למשה הוא דלא בריר' לי' אלא שכך י"ל ונקטינן להלכה כוודאי של גאונים קמאי הנ"ל כנלפע"ד, אלא דכל זה אינו שוה לנו להעמיד דינו של מהרי"ק על מכונו, ניהי דמהרי"ק קאי בלא הוכר ולא אתחזק עוברה וליכא רוב ואיכא ב' חזקות עדיין קשה, הא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, ואיך מוציאים ממון על פי חזקה דלא אלים כרוב, ועיין כתובות דף י"ב ע"ב, א"נ הכא איכא חזקה דלהך תי' מוציאים ממון ע"פ חזקת הגוף היינו דווקא דברי ושמא דאיכא מאן דס"ל ברי ושמא ברי עדיף בלי חזקה, ולכן גם למ"ד דלאו ברי עדיף מ"מ בצירוף חזקת הגוף מודה דברי עדיף, אבל היכא דשניהם טוענים ברי לא מהני חזקה אפילו למ"ד דהולכים בממון אחר הרוב, ועיין כתובות ר"פ האשה שנתארמלה דמבואר שם דלא ס"ל לר"ג דמהימנא על פי חזקת הגוף רק בברי ושמא, אבל בברי וברי לא, וכי כן בעובדא דמהרי"ק דאיכא שמא ושמא איך מוציא ממנו הכהן ע"פ החזקה וצ"ע, שוב מצאתי ראיתי שהרגיש בזה בתשובת יעב"ץ והוא מקצר ועולה, וכ' דס"ל לר"ג דמוציאים ממון ע"פ חזקת הגוף הגם דהתם ברי ושמא הוא וכאן רק שמא ושמא הוא מ"מ כאן איכא שני חזקות אלו דבריו ז"ל, וקיצר במקום שהיה לו מקום וחיוב להאריך, הנה מ"ש דהיכא דאיכא שני חזקות לכ"ע מוציאים ממון אפילו היכא דליכא ברי ושמא, כ"כ הרז"ה ז"ל כתובות ר"פ האשה דקושית ש"ס שם גם לשמואל כיון דאיכא רוב וחזקה והתם ברי וברי הוא, וגם הרמב"ן דחולק עליו היינו במ"ש דהתם איכא חזקה חזקת פנוי' עם הרוב ע"ז חולק הרמב"ן דחזקת פנוי' לאו חזקה אלימא הוא, והוכיח כן מדמקשה ש"ס ב"ב ר"פ המוכר רק לרב ש"מ דלשמואל ניחא דלאו חזקה היא, אבל מודה להרז"ה דכל היכא דאיכא חזקה עם הרוב לכ"ע מוציאין ממון גם בברי וברי, ותוס' דהתם דמפרש קושי' ש"ס אליבא דרב י"ל ג"כ דהכי ס"ל אלא דס"ל כרמב"ן דחזקת פנוי' לא אלים כ"כ, ועיי' פ"י שם, הכלל היכא דאיכא ברי ושמא וחזקה מסייע למוציא מוציאין ממון לכ"ע, וצ"ל הא דס"ל לשמואל דאין מוציאין ממון ע"פ רוב היינו דווקא בברי וברי עיין פ"י בק"א כתובו' סי' מ', והיכא דאיכא חזקה עם הרוב מוציאין ממון אפילו בברי וברי, וי"ל דס"ל למהרי"ק ה"ה בדאיכא שני חזקות, הו"ל כרוב וחזקה, הגם די"ל דווקא רוב וחזקה דרובא עדיף מחזקה בזה מוציאים ממון אבל בשני חזקות גרידא דלא אלימו כרוב וחזקה מנ"ל, דמוציאים גם בהם ממון מ"מ ס"ל דאין לנו להוסיף על דשמואל דלא נמצא דפליג עם רב רק ברוב לחוד, אבל ברוב וחזקה, וה"ה בב' חזקות מנ"ל לעשות פלוגתא רחוקה כ"כ בין לשמואל כן י"ל

וצריכים אנו לומר עוד דמהרי"ק בשיטת הריב"ש קאי דרוב לא עדיפא מב' חזקות דאי ס"ל דעדיפא וכן ס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא כ"ש וקו"ח דלא אזלינן בתר שני חזקות, וע"כ דס"ל כשיטת הריב"ש דרוב לא עדיפא משני חזקות, אלא דקשה לפי שהוכחנו לעיל דגם הריב"ש ס"ל דרוב עדיף מב' חזקות אלא דעדיפותא דיש לרוב על שני חזקות אין בו כמו חזקה ואין מכריע להקל נגד ב' חזקות, מ"מ ס"ל לשמואל דאין הולכין אחר הרוב כ"ש דאין הולכין בתר שני חזקות דגריעו מרוב וצל"ע

ומצאתי מקום יישוב לקושיתי ע"פ מ"ש הפ"י ס"פ המדיר ד"ה תוס' בד"ה כל הנולד וכו' שהעלה שם דווקא בברי וברי אין מוציאים ע"פ חזקה, אבל בשמא ושמא מוציאין כמו בברי ושמא, וה"ה דהולכים אחר הרוב בשמא ושמא עיי"ש, לפ"ז א"ש שיטת מהרי"ק דס"ל בשמא ושמא אזלינן בתר רוב לחוד וה"ה בתר חזקה והא דכתב דאיכא שני חזקות משמע דווקא משום שני חזקות מוציא הכהן לאלומי מלתא כתב דאיכא ב' חזקות אבל ה"ה דאפי' בחזקה אחת מוציאין

אמנם כן בתוס' ב"מ ס"פ קמא דף כ' ע"ב ד"ה איסורא מממונא וכו' מבואר דגם בשמא ושמא אין הולכין בממון אחר הרוב ואפילו ליכא דמוחזק ועיין פ"י שם, ויותר מזה כ' תוס' בכורות רפ"ג כ' ע"א ד"ה ור"י דבשמא ושמא אפי' רב מודה דלא אזלינן בתר רובא וכ"כ הרא"ש שם, ועיין רא"ש קדושין דף מ"ה ע"ב שסתר שם דבריו שבבכורות, דשם כ' לרב הולכין בממון אחה"ר, הגם דשמא ושמא וצ"ע ועל סתירה זו עוררני ת"ח א', וצ"ל דבבכורות עיקר סמיכתו על מ"ש ועוד דממון שאין לו תובעין היא וצ"ע, ופשוט דבוודאי לא אזיל הרא"ש בקדושין בתר איפכא ממ"ש בבכורות דשמא ושמא גרע מברי וברי, ולדידן דלא אזלינן בתר רובא בברי וברי, כ"ש וקו"ח בשמא ושמא, וכן מוכח שהוא שיטת רמב"ן פ"ג דבכורות דכ' דמסתברא דאין חוששין לטינוף רק לענין איסור, אבל לאפוקי כהן מבעלים לא דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב עיי"ש, והרי שם איכא רוב וחזקה דלא ילדה כמ"ש תוס' שם וסותר שיטתו בכתובות ר"פ האשה דכל דאיכא רוב וחזקה מודה שמואל, ועכצ"ל דס"ל לרמב"ן דווקא בברי וברי מהני רוב וחזקה אבל בשמא ושמא לא דגרע מברי וברי, ומה שכתב דקיי"ל אין הולכין בממון אחה"ר דמשמע דלרב גם בשמא ושמא מוציאין היינו לרב אבל לשמואל דס"ל אין הולכין בממון אחה"ר בברי וברי ה"ה בשמא ושמא אפילו ברוב וחזקה, וי"ל דגם לרב ס"ל לרמב"ן דבשמא ושמא לא אזלינן בתר רובא לחוד, אבל בתר חזקה ורוב יחד אזיל אפילו בשמא ושמא כיון דבברי וברי ס"ל דאזלינן אפי' בתר רוב לחוד, אבל לשמואל דס"ל דאפילו בברי וברי אין הולכין אחר הרוב בשמא ושמא אפי' בתר רוב וחזקה לא כנ"ל

היוצא לנו דשמא ושמא גריע מברי וברי דלא כמ"ש פ"י ס"פ המדיר הנ"ל, וקמה קושיתי על מהרי"ק וקשה ביותר אפילו תימא דב' חזקות עדיפו מרוב הרי אפילו בתר רוב וחזקה לא אזלינן בשמא ושמא כ"ש בתר שני חזקות וצלע"ג: