כתב סופר יורה דעה קכה

מחזקה לחוד דלא סמכינן בכל דאיכא לברורי דאיכ' מקום ספק וע"פ עדותו של ע"א באנו למקום ספק אלא דמוקמי' על חזקה הראשונה ועכ"פ צריך לברר כנ"ל והא דאמר אביי דווקא כשאומר שלח ואחוי משום דמיירי דע"א מכחישו וע"א בהכחשה לאו כלום הוא כה"ג א"צ לתת מקום לדבריו רק כשמחזיק דבריו ואומר שלח ואחוי אבל היכא דליכא הכחשה אפי' אינו אומר כן צריך לברר כל האפשר ועוד י"ל דאביי מוקי כשאמר שלח ואחוי אז צריכים לחוש לדבריו לברר ואפי' היכ' דאיכא טרח' יתיר' לברר הדבר וכן משמע לשון פסולו ביחיד משמע שנאמן לפסול ואפשר ואפי' היכא דא"א לברר עכשיו צריכים לפסלו משום שאמר העד שלח ואחוי בשעה שהעיד אבל לברר כמו בכל חזקה להיתר דצריכים לברר בלא טרחא והפסד היכא דאפשר גם בשאינו אומר שלח ואחוי י"ל דצריך לברר, ובאמת מלשון תוס' ס"ה ע"ב בשם ר"ת משמע דווקא בשאומר בא ואראך צריך לחוש לדבריו ולבדוק ובלא"ה לא אלא ממ"ש תוס' לקמן ס"ו ע"ב מכאן יש להוכיח דכל דבר שיוכל להתברר ע"א נאמן עליו משמע אפי' אינו אומר שלח ואחוי מדלא התנה וכ' היכא דאמר כמ"ש לעיל בשם ר"ת ש"מ דאפי' ל"א הכי נאמן שצריך לברר אלא דקשה מנ"ל הא הלא אביי אמר דווקא כשאמר שלח ואחוי הגם שלעצמינו נוכל לומר דבכ"מ צריך לברר והא דאמר אביי כשאמר שלח ואחוי משום דע"א מכחישו הא תוס' מסיים ואפי' עד אחר מכחישו ומה שכ' מכאן יש להוכיח ומכאן אין מוכח רק בשאומר שלח וע"כ צ"ל דכוונת תוס' מכאן מוכח במאי דאיירי בסוגי' בשאומר שלח ואחוי דווקא וכ"כ הרמ"א דווקא באומר בא ואראך וכו' ובלא"ה לא, אבל טעמא לא ידענ' מ"ש מכל חזקה דצריך לברר ולכן מה שכתבתי באין העד אומר בא ואראך דצריך לברר צריך עוד תלמוד אצלי וצל"ע

ולכן בנדון שלנו דליכא רק איסור דרבנן ומספקא לנו לדינא אם כשאינו אומר שלח ואחוי אם צריך לברר וגם יש לעיין קצת בש"ס כתובת כ"ג ע"א עדים בצד איסתן ובב"ב קל"ה ע"א לכן אין להחמיר ומ"מ אם בקל לו לשאול פי המוכר בלי טורח והוצאה יתירה מהיות טוב יברר וישאל פי המוכר אולי יתברר לו וכ"ש אם העד בעצמו אמור יאמר שלח ויתברר לך, הנלפע"ד כתבתי וד' יצילנו משגיאות ומטעיות ויראנו מתורתו נפלאות הכ"ד דש"ת חותם בברכה

הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל: חשובה פב

שלומים מרובים, כטל ורביבים, לתלמידי הרב, עוסק בחוקי חורב, המופלג בתורה וביראה טהורה, מורג חרוץ מלא ברכת ד' יפ"ת כש"ת מו"ה משולם רובינשטיין ני' רב בק"ק קיש קורעש יע"א

זה איזה ימים אשר קבלתי מע"י אצבעותיך בעידנא דטרידנ' טובא והנחתי מכתבך מן הצד ויצא מלבי עד אתמול וראיתי כי שאלת כהלכה בהלכ' למעשה ע"ד איש אחד שיש לו כבשים הרבה בעדרו ומהם שוחט ומוכר ע"י משרת נער עברי ולהיות כי רבים אומרים למע"כ ני' כי בעל הכבשים בורר לשחוט אותם שיש להם מים במוח צוה על השוחט לבדוק אחר מים במוח ופקודתו שמרה רוחו ויחפש וימצא והטריף ושאל מדעתו למשרת הנ"ל שמפשיט ומנתח לנתחים אלו הנשחטים אם לא מצא פעם מים במוח ואמר שמצא, ומלתא דלא רמי' עלי' הוי, ולא ידע כי יש בזה חשש טרפות, לכן לא הודיעו ונמכר מן הכבש הזה לאחרים ונפשו בשאלתו אם ע"א זה נאמן נגד הרוב כמו דא"נ נגד החזקה כ"ש נגד הרוב דעדיפ' מחזקה

ואחר עיון מעט מזעיר אשיב לך כיד ה' הטובה עלי, אבל טרם אני אענה על ספיקתך אם נאמן נגד הרוב או לא, אני מדבר ובא, אם שא"נ נגד הרוב אם יאומן המשרת משום שהיה בידו וקיי"ל כרבא אפי' היה בידו נאמן וכאן לא שייך כיון של"א לי' בפעם ראשון, דהא לא ידע שיש חשש איסו' ונפקותא בדבר עד ששאלוהו השוחט, והנה בטעם דכל שבידו או היה בידו נאמן נראה מפי' רש"י פ' הנזקין נ"ד ע"ב שהוא משום מגו שבידו לעשות עכשיו כמו שאומר וכן שיטת רשב"א ותוס' מובא בב"י ר"ס קכ"ז ועיין ש"ך שם, ורא"ש הקשה הרי אם יעשה בידים יצטרך לשלם והפ"י כתב דיוכל לומר שוגג אני, והרא"ש מכח קושי' זו ומכח ראיו' אחרות העלה דכל שבידו לאו משום מגו הוא אלא כל שבידו לעשות הו"ל כבעלים דנאמנים על שלהם וכן הוא בש"ס יבמות כאן שבידו להפריש, ונ"ל הא דלא ניח' לרא"ש דאיכ' מיגו שאמר שוגג אני כמ"ש פ"י דס"ל כמ"ש חי' הר"ן לעיל בסוגי' דמטמא וכו' בקושי' ש"ס על חזקי' מזיד נמי כדי שיודיעוהו, והקש' הא יוכל לומר שוגג אני ומתרץ דירא שיבוקש וימצא שמזיד היה, ולזה הקשה הרא"ש דחייב לשלם וירא הוא לומר שקר ששוגג היה שמא יבדקו אחריו ויתברר כי שקר בימינו, לכן טוב לו לומר נטמאו ואם אפשר שיבורר שקרו הרי לא הפסיד, ועוד י"ל כיון שבידי שמים חייב לשלם ועכ"פ מדרבנן, והוא אינו רוצה שלא לשלם במקום שמחויב ע"י מעשה שלו ולכן טוב לו לומר נטמאו שאינו אלא גורם

ובאמת קשה לי על רש"י ועל הרא"ש איך אפשר משום מגו, הוא אינו יודע אם יאמינו לו הבעלים ואם לא יאמינו לו יהיו נכשלים על ידו, ולא נתקיימה מחשבתו לצער ולהפסיד שלו שאינו מאמינו וחטא להכשיל לכן טוב לו לומר נטמאו וכו' והוא שקר ואם לא יאמין לו לא יהיו הבעלים נכשלים וקשה על רש"י ורשב"א דס"ל משום מגו, ועל הרא"ש דלא דחה משו"ה, ואפשר די"ל דזהו כוונת הרא"ש דיצטרך לשלם והיינו אם יטמאו שלא בפני בעלים א"י אם יאמינו לו ויכשל באיסור, ואם יעשה מעשה בפני בעלים או עדי' הרי יצטרך לשלם, וא"א לו לומר שוגג הייתי, אבל על רש"י ורשב"א דס"ל משום מגו צל"ע

והנה הרא"ש מכח קושיותיו בחר לו דרך לעצמו דלאו משום מגו אלא כל שבידו הו"ל כבעלים, וכ' הש"ך ר"ס קכ"ז בשהי' תח"י יין מבושל לרא"ש הגם שאין בידו לנסך, וכוונת הש"ך מבואר בדג"מ דאיירי כשנמס' מבושל שלא היה בידו מעולם לנסך נאמן שנתנסך קודם שמסרו לידו, וכן כתוב בתשוב' ח"צ סי' ע"ט שזהו כוונת הש"ך והסכים על ידו, ונכון הדבר בכוונת הש"ך

אבל לעיקר הדין, אם כי איני כדאי, מ"מ לא אכחד לפע"ד בכה"ג שאיירי הש"ך גם הרא"ש מודה דאינו נאמן, אב"א סברא למה יאומן ולמה יחשב כבעלים כיון שהיה בידו החפץ ולא היה בידו לעשות כמה שאמר, ואב"א גמר' מפורשת, ונראה מש"ס יבמות דמביא הרא"ש ראיה דלאו משום מגו הוא, דאטו בשופטני עסקינן שיפריש מטבלו על של חבירו, אלא כיון שבידו לתקנו הוי כבעליו, והרי בש"ס יבמות שם מפורש בתורם משלו על של חבירו משום שבידו לתקנו ול"א משום שתחת ידו הוא, וכן דייק הרא"ש וכ' משום שבידו לתקנו הו"ל כבעליו, אבל כל שאין בידו לעשות כמה שאמר משום שהחפץ בידו משנמסר לידו יין מבושל משו"ה אינו כבעליו שהחפץ אינו שלו כבעלים שהחפץ שלהם ואדם נאמן על שלו, והא דנאמן משום שבידו לעשות כמה שאמר נ"ל להסביר בטוב טעם כיון במקום דליכא חזקה מנגדתו נאמן, ונגד חזקה לא אלים נאמנותו, לכן כל שבידו לעשות כמו שרוצה ליכא חזקה דהוא כמו שהי' דהא לפנינו שחפץ ורוצה שיהי' אסו' שבידו לאסרו, שוב ליכא חזקת היתר דהרי בידו לשנות ורוצה בשינוי זה מהיתר לאיסו' הוי כחזקה שעשויה להשתנות ונסתלקה החזקה, וכיון שנסתלקה ממילא נאמן ככל עד אחד שנאמן היכא דלא איתחזק איסורא כנ"ל

ודבר זה למדתי מתורתו של מהרי"ק שורש ע"ב בתוך התשובה שכ' כל שבידו הוא כלא איתחזק והוי כפלגא, וכיון דע"א נאמן היכא דלא איתחזק לכן נאמן ג"כ באתחזק והוא בידו אלו דבריו ז"ל, וצריכים הסבר איך מדמה מלתא למלת' ואיך תלי' זב"ז ולפמ"ש מוסבר ומובן היטיב, וכן נ"ל כוונת רש"י ריש מס' גיטין שכ' דילפינן דע"א נאמן בלא איתחזק משחיטה ותרומה, ותוס' הקשה הא שחיט' בידו ואפי' אתחזק נאמן, ובחי' הר"ן כ' לאמור דשקיל רש"י לא אתחזיק ואין בידו לאיתחזק ובידו, וכ' א"כ הוא פשר דבר, ולמאי דכתיבנא לאו פשר דבר הוא אלא מעיקר דין בטעם וסבר' דומים ממש להדדי והבן

ונחזור לדברי הרא"ש דשיטתו מוסבר היטיב ומדויק בלשון ש"ס יבמות ובלשון הרא"ש, אבל זאת צריך אני לבאר מ"ש הרא"ש ראיה דלאו משום מיגו מהא דס"ת ביד לבלר דנאמן אי הי' בידו שלא כ' אזכרות לשמה הגם שכבר נכתבו, ולפמ"ש עדיין קשה, ונ"ל דרשב"א דחה ראיה זו דעדיין בידו למחוק כל האזכרות ונראה דלא היה זה נעלם מן הרא"ש, אבל ס"ל דאין זה מגו לעבור כמה וכ"פ איסו' דמחיקת השם וגם הוא טורח גדול ואין זה מגו, אבל בוודאי אפשר ובידו הוא לעשות אם ירצה וכל שבידו לעשות מעשה זה הוא כבעלים על המעשה ויצא מחזקת היתר או פועל עושה אומנתו כתקונו, והא"ש ניהי דמגו ליכא אבל בידו לעשות כמו שאמר איכא

והיוצא לנו שאין מן הרא"ש ראיה דסבירא ליה כל שבידו היינו החפץ ולדידן המעשה צריך שהוא או היה בידו, ובמסר לו יין מבושל מעיקרא בשעת מסירה גם להרא"ש אינו נאמן, ומה שהביא הש"ך דמרדכי ס"ל כרא"ש, דבריו נפלאו ממני ואני בער ולא אבין דלמעיין במרדכי יראה דס"ל דכל שבידו הוא משום דהמני' כיון שמסר לו לשמרו סמך ועליו, והאמינו לכל מה שיאמר כיון דמסרו לידו לשמרו, והפ"י כיוון לדבריו מדנפשי' וכן נ"ל לכוון בדעת תוס' שכתב שמסר לידו לטהר יינו או ששלחו למרתף, כיון שמסרו לידו ובידו לנסכו ולאסרו והאמין לו בכל