כתב סופר אורח חיים פו

דאפי' בח"ח אסור וקיי"ל הא דשמואל במ"ק דחוץ לתחום שרי, וע"כ לנו לחלק בין דאורייתא לדרבנן כמ"ש תוס' כתובות פ' אעפ"י דף ס' ע"א ורא"ש בשבת פ' הבונה, ועיי' טו"ז סי' רמ"ד שהרגיש בזה וכ' דצ"ל דבדרבנן לא אסרינן בח"ח, אלא דלפ"ז לא א"ש מ"ש דברייתא דרשב"ג ומתני' ס"ל דבח"ח אסור כי לפי חילוק הנ"ל בדרבנן כ"ע ס"ל דבח"ח מותר, אמנם עיי' במג"א סי' ש"א שהקשה מסוגיא דשבת ס"ד ע"ב דלא נכנס לחלק בין דאורייתא לדרבנן מדמקשה על רב ממתני' וכ' דסוגיו' חלוקות הן ודחינן סוגיא דשבת מפני סוגיא דכתובו' והוא דוחק, ובעיקר הקושיא כבר הקשה הרז"ה על הרי"ף בשבת שם ועיי' פרפרת נאה וישוב בס' תוספות שבת סי' ש"ה, ולפע"ד נראה ודאי רב דאמר כל מקום שאסרו חכמים מפני מ"ע אפי' בח"ח אסור, מדאמר כל מקום משמע אפי' בדרבנן וא"א לומר דכוונתו דוקא בדאורייתא וא"ש קושית הש"ס בשבת ס"ד, ומ"ש התוס' ורא"ש וכן ס"ל הרבה ראשונים והמחבר סי' ש"א וש"ה דבדרבנן ל"ח למ"ע בח"ח והוא מש"ס כתובות בצנור שעלה בו קשקשים דשרי בח"ח משום דרבנן היינו דאין מחמירין כרב דס"ל כהנהו תנאי דאסרי אפי' בח"ח וס"ל לרב כן אפי' בדרבנן ועושה פלוגתא רחוקה בין התנאים ורב בעצמו תנא הוא ופליג וכ"ש במקח דאיכא תנאי דס"ל כוותי' אלא שאין מפורש אפי' בדרבנן כדאי הוא לפלוג בהפלגה על מאן דמתיר אפי' בדאורייתא, ואפשר דנפקא ליה ממתני' וברייתא דע"ז דאוסר אפי' חוץ לתחום בדרבנן, אבל לדינא נקטינן חומרא דרב בדאורייתא אבל לא בדרבנן, והיינו הא דנחום איש גלי בצנור שעלה בו קשקשים וכו' דס"ל בדרבנן ל"ח למ"ע, ואפשר משו"ה אמר ר"י הלכה כנחום וכו' הלכה מכלל דפליגי משום דרב לא ס"ל כמותו דאוסר גם בדרבנן משום מ"ע אפי' בח"ח, לכן אמר ר"י הלכה כנחום איש גלי דבח"ח מותר בדרבנן דאיירי ביה ומדברי ר"י בעצמו יש להוכיח דבדאורייתא הלכה כמאן דס"ל דאפי' בח"ח אסור, דאל"ה מאי קמ"ל דהלכה כמותו הא אפי' בדאורייתא ל"ח למ"ע בח"ח ש"מ דבדאורייתא הלכה כרב וכהנהו תנאי דאוסרים בח"ח, ורק בדרבנן לית הלכתא כוותי', והיינו נמי דשמואל חוץ לתחום שרי דכח"ח הוא ושרי בדרבנן אבל מתני' וברייתא דרשב"ג ס"ל דאפי' בדרבנן אסור כרב וא"ש הכל עיי' בכ"ז: ולשיטה זו נראה אפשר בשדה דליכא משום חשש טעות דאינשי שיטעו דבאיסור עושה, והדומה לשדה אפי' לא שכיח כ"כ שעושים באריסות מותר דכל דאפשר למיתלי דבהיתר עושה ידינוהו לזכות כדס"ל לר"ת לשיטתו לענין קבלנות, ובקבולת אסור אפי' רוב וכל עושים בקבלנות, וראיתי לו להר"מ חברים הרבה, רבים אשר אתו ה"ה הרמב"ן בחידושיו לע"ז והר"ן שם ובשבת פ' כ"כ והג"א שבת פ"א סי' ל"ט והגה' סמ"ק הלכו' שבת דף קמ"ה ע"א כולם פה אחד אומרים דקבולת אסור משום דנראה לאינשי כשכיר יום ממילא נשמע דאפי' כולם עושים בקבולת אסור משום טעות הרואים, ג) אלא בדבר אחד מה דס"ל להר"מ דמרחץ כיון שאינו נוטל בגוף המרחץ ואין לו אלא מעות בשכרו דומה לשכיר יום ולהכי קאמר הכא אריסותא דמרחץ לא עבדי אינשי דכיון שנוטל מעות בשכרו אסור, בהך דמיון מרחץ לבונה בית בקבלנות יש חולקים עליו, עיי' ב"י סי' רמ"ג דאין נראה כן מדברי הרמב"ם ושאר ראשונים שלא חלקו בין מרחץ לשאר דברים בכך, ומפרשים הא דקאמר אריסותא למרחץ לא עבדי אינשי משום שהוצאותיו מרובים ושכרו מועט, וא"צ לדוחק כלל בפי' הא דאמרו אריסות למרחץ וכו' ובזה הר"מ יחידאי הוא ולא נמצא לו חבר: ג) ז"ל הרמב"ם פ"ו מהלכו' שבת הלכה י"ד לפיכך הפוסק עם עכו"ם לבנות לו חצירו או כותלו או לקצור לו שדהו או ששכרו שנה או שתים לבנות לו חצר או ליטע לו כרם בתוך המדינה או בתוך התחום אסור לו להניחו לעשות בשבת וכו' עכ"ל, ונפרש דבריו עד כה א' לא' מ"ש תחלה הפוסק וכו' לבנות לו חצרו או כותלו או לקצור שדהו וכ' עוד או ששכרו שנה או שתים לבנות לו חצר או ליטע לו כרם נ"ל דלא זו אף זו קמ"ל להחמיר לא מבעי בונה חצרו שכבר נקרא החצר על שמו ונתקלקל וצריך לתקנו או לבנותו כולו באותו מקום או כותל אחד מבית דירתו או לקצור שדהו שכ"ז נקרא שמו עליו אפי' לבנות לו חצר או ליטע לו כרם מחדש במקום שלא הי' לו חצר או כרם ומכירים הכל דמלאכה זו של ישראל היא כמ"ש בהלכה שלפניה אסור אע"ג שאין כאן דבר שהי' נקרא שמו עליו מקדמת דנא, ומ"ש גבי ששכרו לבנות לו בית או ליטע לו כרם ששכרו לשנה או לשתים, נ"ל כוונתו בזה, הגם של זמן מרובה הוא ויש מקום לומר, דוקא בונה לו חצרו וכותלו או קוצרו לו שדהו דאין המלאכה לזמן מרובה חיישינן שלא ידעו שפסק ויאמרו דשכיר יום הוא, אבל בבונה בית ונוטע כרם לשנה או לשתים הצריך לבנין חצר ולנטיעת כרם חדש, כיון שנמשך זמן מרובה בינתים יתודע ויתגלה שקצץ עמו קמ"ל דגם כה"ג חיישי' למ"ע, ועוד איכא רבותא לקולא דחוץ לתחום שרי ול"ח לזמן מרובה למקרה דלא שכיח שילך א' סמוך לתחום או יראה מרחוק או לאורחים הגם דכ"ז ל"ש כ"כ מ"מ הוא דחיישינן לזמן מרובה שיקרה כן בשבת א' משבתות הרבה קמ"ל דתוך התחום אסור לעולם וחוץ לתחום מותר לעולם: והנה הטעם שאסור תוך התחום כ' הרמב"ם וז"ל אסור לו להניחם לעשות בשבת מפני הרואים שאין יודעים שפסק נראה מדבריו דאסור משום שיאמרו ששכירי יום המה, ולא משום חשש טועים שנדמה להם כשכירי יום, לפ"ז תליא הכל בשכיח ולא שכיח בקבולת כמו שכ' בהלכה שלאחרי' לענין שכירות שדה וכרם דתליא אם בדרך אנשי העיר בשכירות, וכ"כ בהלכה י"ב שהרואי' לא ידעו שקצץ, אלא מדלא כ' דתליא אי רגילי ושכיחי בקבלנות כמ"ש בהלכה שלאחרי' בשדה וכרם, נראה דבקבולת אסור הגם דשכיחי ורגילי ביה, והוא כ' כרם ושדה ולא כ' ממרחץ הנזכר במתני' ובברייתא וכ' הה"מ משום דתליא במנהג המקומות ונשתנו לפי המקום והזמן, וא"כ הו"ל לפרש דהיכא דרגילי בקבולת מותר הגם דאינו מפורש בגמרא רק באריסות דשדה מכ"ז נראה דס"ל לרמב"ם דגם בשכיחי ורגילי בקבולת אסור, וצ"ל הטעם דס"ל גם ברגילי רובם או כולם עדיי' איכא בקבולת משום טועים בדמיונם דנדמה להם כשכירי יום, וכ"כ הר"ן על שמו של הרמב"ם דס"ל דקבולת אסור מה"ט, וכן נראה מדס"ל להרמב"ם דבקבולת אפי' בשדה אסור הגם דרגילי' בשכירות ואריסות, משום שאם יתברר הדבר שאינו אוכל פירות יאמרו דשכיר יום הוא ולא יתלו בקבולת עיי' ר"ן והה"מ דכ' דאם י"ל דיתלו בקבולת למה בבית אסור ואי ס"ל לרמב"ם דקבולת אינו אסור אלא היכא דלא רגילי בכך ולא משום טעות הרואים למה שדה אסור בקבולת גם היכא דלא שכיח בקבולת אלא בשכירות ואריסות הא יתלו בשכירות ואריסות דשכיח ואי משום דיתברר להם דאינו אוכל פירות הלא יתודע להם ג"כ שהי' בקבולת כיון שידעו כ"כ ידעו גם זה דבקבולת הי', וגם ניכר ונראה בשעתו בשעת קבלת השכר אם בקבולת אם שכיר יום הי' וע"כ דס"ל להרמב"ם דקבולת אסור משום חשש טועים דמחזי להם דקבולת אסור כשכיר יום, ולכן כשיתודע להם לבסוף שהי' השדה בקבולת יאמרו דבאיסור עשה, ומינה דאפי' רגילי בקבולת ג"כ אסור, וכן ס"ל להב"י בשיטת הרמב"ם מדכ' דהרמב"ם חולק על הר"מ דמדמה מרחץ לקבלנות בית כיון שאינו נוטל שכר מגוף המרחץ, דהו"ל לרמב"ם לחלק בזה בין אריסות שדה למרחץ, ואי ס"ל בשיטת הרמב"ם דתליא בשכיח ולא שכיח וחיישי' דיש שאמרו שלא הי' בקבלנו' א"כ לא נחית הרמב"ם לחלק כלל לחשש טועים דהוא כשכיר יום אם כן מה ראי' מביא דהרמב"ם חולק על הר"מ בדמיון מרחץ לקבולת בית דר' מאיר אזיל לשיטתו מפני חשש טועים דמיא מרחץ לבית ורמב"ם לפי שיטתו ליכא חילוק בין מרחץ לשדה, וע"כ דב"י ס"ל בשיטת הרמב"ם דחושש לטועים והוכיח כן מכח הוכחות שהוכחנו דליכא חלוק בין רגילי ללא רגילי בקבלנות: אלא דצ"ע הא הרמב"ם מפורש כ' מלתא דאסורא בטעמו משום שיאמרו שלא פסק, הא אם ידעו שפסק ליכא חשש משום רואי' וטועים, וקשה ככל מה שהקשיתי דהו"ל לחלק בין רגילי ללא רגילי וביותר מדס"ל דקבלנות דשדה אסור וצ"ע: ומאוד אתמה בתמיה רבה דהרמב"ם סתר עצמו בשנותו את טעמו בהלכו' יו"ט פ"ז הלכה כ"ה אשר ז"ל, עכו"ם שקיבל קבלנות מישראל אפילו היה חוץ לתחום אין מניחו לעשות במועד שאין הכל יודעים ההפרש שיש בין השכיר ובין הקבלן ולפיכך אסור עכ"ל הרי מפורש יוצא ממנו בהלכו' יו"ט טעם אחר ממ"ש בהלכו' שבת ובשנוי הטעמים נשתנה גוף הענין לדינא היכא דרגילי ושכיחי בקבלנות למ"ש בהלכות שבת מותר ולמ"ש בהלכו' יו"ט אסור, וגם בהלכו' יו"ט עצמו סותר דבריו מיניה וביה ולא סיפא רישא דכ' תחילה שיחשדו אותו שהוא שכר את העכו"ם לעשות לו מלאכה והיינו כמ"ש בהלכות שבת שלא ידעו שפסק עמו, ומסיים שאין הכל יודעים ההפרש שיש בין הקבלן ובין השכיר וזה טעם אחר ממ"ש תחילה וכ"ז צע"ג ומהתימה שלא הרגישו בכ"ז אחד מנושאי כליו: ועמדתי משתומם, ועשתונותי נבוכו ונצטערתי הרבה, עד שמצאתי ראיתי אחרי רואי במגילת ספר אשר שלח לנו פר"מ נ"י ושם נאמר בשם תשובת מהרי"ץ סי' ב' שעמד בתמיה זו, ועיינתי בו לקיים אייתי ספר ונחזי ואותיות מחכימות, וראיתי שם ואפס קצהו סתירת הרמב"ם מניה וביה לזה מצא מענה ע"פי דוחק ופר"מ י"נ הרב ני' העלה תרופה ע"ד פלפול יפה, אבל לא מנופה, כי בנה יסוד על אבני שיש, על חלוקו של מהריט"ץ דידעו המוניים לחלק בתלוש בין קבלן לשכיר, ולא ידעו לחלק כהנ"ל במחובר וע"פ דבריו בנה לו פר"מ נ"י בית מושב לישב כל סתירת הרמב"ם, ואם כי דברים שכליים דיבר אבל כשל עוזר ונפל עזור, כי על יסוד רעוע בנה שאין טעם בדברי מהריט"ץ וכבר דבריו דחויים בתשובת מהר"י באסאן סי' ב' הנדפס אצל חי' הר"ן על נדה אשר בשם לחמי תודה יקרא, ואני בעל מלאכות הרבה בעניינים שונים דשמיא ודארעא ואין לי פנאי לחפש בחפש מחופש בספרים ולולי שהביאם פר"מ אם לא שזפתם עיני, כי רבה עלי עול הטרדות בעוני, וה' יאיר עיני: ואשר חנני הש"ית כי ראה בעניי אותו אשמור לדבר, דבר בעטי ואומר דנ"ל לרמב"ם מדאמר שמואל מקבלי קבולת תוך התחום אסור,