כתב סופר אורח חיים רמה

כ' דמודה לר"י ולרשב"י בדאורייתא, ולר"ת דבג"ג ג"כ איכא משום מהב"ע א"א לומר דשמואל אית לי' מהב"ע בדאורייתא משום קושית מהרמ"ל וע"כ צ"ל דפליג אכולהו מלתא דר"י משמי' דרשב"י וס"ל דוקא בקרבן איכא מהב"ע, והא"ש דכ' כד אזיל להקשות על ר"ת ודוחק דל"ל מהב"ע כשמואל דלר"ת שמואל ע"כ ל"ל מהב"ע כלל אפי' בדאורייתא, וא"ש עד"פ נכון: ונחזור למקום שבאנו משם מענין לענין באותו ענין שהיינו בו היכא דרוצה הנגזל להשאיל או להקנות לו והוא בחוזק יד מחזיק בו בתורת גזילה אי איכא משום מהב"ע, שהראנו פנים מתוס' דס"ל דכה"ג גם ר"י מודה דליכא, ויש לשדות בי' נרגא ע"פ אלה הדברים שכתבנו בסמוך דאם בג"ג איכא משום מהב"ע תלי' בשיטת ר"ת ור"י ותוס' דמקשה ומפרק הא דצריך לכם למעט שאול כ"ז לשיטת ר"ת, ולר"י י"ל בגזילת נכרי, לפ"ז י"ל עוד דגם הא מלתא אם איכא משום מהב"ע כשנגזל רוצה להשאילו או להקנות לו במתנה עמ"ל תלי' בשיטות הנ"ל, לשיטת ר"י דליכא משום מהב"ע רק כ"ז שלא קנה דאז בכל שעה עובר דאקרקפתי' מצות השבה לנתק הלאו דוהשב וכו' י"ל הגם שהנגזל מתחלה רצה להשאילו או להקנותו בע"מ להחזיר, מ"מ מאחר שהוא בתורת גזילה הביאו לידו איכא עליו מצות השבה בכל רגע ועדיין עוסק ובא בעבירה בשעת נטילה הו"ל מהב"ע וכן הוא לר"ת קודם קנין, אבל אחר קנין דאיכא לר"ת משום מהב"ע הואיל שבא לידו באיסור ועבירה גורמת לו לקיים המצוה י"ל כה"ג שהי' אפשר לו מתחלה לקיים המצוה בהיתר ליכא אחר הקנין מהע"ב מפני העבירה שכבר עבר בתחלה דאז הי' בידו לקיים המצוה בלי נדנוד איסור כנ"ל מסברא ישרה, ואומר לפ"ז בשפה ברורה, דבגזל גוי הגם שכתבנו לר"ת איכא משום מהב"ע גם בג"ג הגם דליכא מצות השבה משום שבתחלה בעבירה בא לידו ואזלי' בתר תחלתו, אבל כה"ג שרצה נגזל נכרי להשאילו או לתת לו במתנה עמ"ל והוא גזלו ליכא משום מהב"ע, דאי ניזל בתר השתא ליכא עבירה דליכא מצות השבה, ואי תיזל בתר תחלתו שגזל הרי הי' אפשר לו בהיתר גמור, וגם קודם שקנהו בדרכי הקנין שהגזלן קונה ליכא גם לר"ת בג"ג כה"ג משום מהב"ע כנ"ל ועיי' היטב: לפ"ז י"ל הא דתוס' ר"פ לולב הגזול לא הי' קשי' לי' מסוכה די"ל כיון דשאול כשר אפשר באופן שרוצה א' להשאיל לו סוכתו דליכא משום מהב"ע כמ"ש לעיל, ודוקא בנכרי היכא דישראל רוצה להשאיל לו והוא נוטל בגזילה איכא משום מהב"ע כיון שמצות השבה עליו אחר שרוצה בגזילה ודעתו לכך, ומשו"ה ל"ק לתוס' מסוכה דבלא"ה י"ל בגזל מגוי צריך קרא, הגם לר"ת גם בג"ג איכא משום מהב"ע, נ"ל דאיירי כה"ג שנכרי רצה להשאילו וליכא מהב"ע משום תחלתו דהי' אפשר בהיתר ומשום עבירה דהשתא ליכא דליכא מצות השבה בשל נכרי ומשו"ה לא הוקשה לתוס' מלך דסיכה, אבל בגזול מישראל וקודם שקנה אין לנו אפי' ראי' פנים מתוס' דס"ל כה"ג ליכא משום מהב"ע והבן: וזאת תורת העולה מדברינו לענינינו בספיקתנו א) אם הנגזל רוצה לתת ביט"ר במתנה עמ"ל ולא כפל תנאו ע"ד שאין המעשה בטל, או אפי' בתנאי גמור והוא החזיק בו בתורת גזילה וקנא' בא' מדרכי הקנין שהגזלן קונה גם לר"ת דאיכא אחר הקנין מהב"ע, אבל כה"ג ליכא משום מהב"ע מטעם שכתבנו, והמחבר רס"י תרמ"ט דאחז בשיטת ר"י דאחר הקנין ליכא משום מהב"ע כשאין הקנין ע"י המצוה אבל כשבא ע"י המצוה בי"ט איכא משום מהב"ע עיי' ט"ז, נ"ל דכה"ג ליכא מהב"ע דזיל בתר טעמא דכשע"י המצוה קנה הגם שכבר עברה העבירה כ' תוס' בהא מודה הר"י ומוכח מסוגי' דב"ק וגיטין פ' הנזקין דכה"ג איכא תיעוב לפני ה' ועיי' רמב"ן מלחמות סוכה ר"פ לה"ג דמסביר בטוב טעם ודעת, וכ"ז כשלא היה אפשר לו לקיים המצוה בלא"ה והמצוה גורמת גמר הקנין וע"י המצוה מכניסו לרשותו, אבל בנדון שלנו דבלא"ה היה יוכל לקיים המצוה, וכבר קנהו וליכא עליו עוד מצות השבה, משום שקנה ע"י מצוה לא מפסל דהי' אפשר בלא"ה כנ"ל, ב') ביט"ש לשיטת רמ"א דאיכא משום מהב"ע כשהנגזל משאיל לו והוא נוטלו בתורת גזילה, קודם שקנהו בא' מדרכי הקנין הגם דלא בעי לכם אבל איכא משום מהב"ע כיון שעדיין מצות השבה עליו ולא מהני מה שהיה יוכל לצאת בלא"ה ע"י שאלה כיון שהוא מחזיק בידו בתורת גזילה, ועובר כל שעה ורגע, ג') כ"ז בגזל מישראל, אבל בגזל מנכרי, והוא הנגזל רוצה בשאלה, גם קודם שקנהו הגזלן ליכא משום מהב"ע דהא ליכא עבירה עוד דאינו בוהשיב את הגזילה: כל זה נ"ל להלכה, אבל למעשה לא בעינא לסמוך על סברתינו ושקול דעתינו ביט"ר דאורייתא, אלא ביט"ש דרבנן ואיכא בלא"ה כמה מראשונים וכן קבע המחבר עיקר להלכה דליכא ביט"ש משום מהב"ע, או משום בדרבנן הקילו, או משום מתוך שיוצא בשאול ואפי' במקדש כמ"ש הלח"מ הלכ' לולב בשיטת הרמב"ם, משום דהקילה תורה ביט"ש ולא דמי' לקרבן או כמ"ש פ"י מדנפשו וסברתו שטיילנו בה כיון דאפשר בשאול, יהיה איך שיהיה רבו הדעות ודעת המחבר להקל, והרמ"א אחז להחמיר דאף ביט"ש איכא משום מהב"ע וגם הוא במלתא דרבנן נ"ל להקל בנדון שלפנינו ע"פ סברתינו כה"ג שהיה לפניו לעשות מדעת בעלים בהיתר כ"ע מודים לכהפ"ח ביט"ש דליכא משום מהב"ע, וסמוך לבי לא אירא, בבטחוני כי ה' לי לא אירא, הכ"ד דודך חותם בברכה כפולה, מבית ה' עולה אה"נ דש"ת. שיל"ת פ"ב ד' כ"ח תשרי כת"ר לפ"ק: הק' אברהם שמואל בנימין ב"הג מהרמ"ס זצ"ל: תשובה קכז שלומים מרובים, כטל ורביבים, לחתני תלמידי כבני, הרבני המופלג בתורה תמימה וביראה קדומה, מוכתר במעלות ומדות רמות הקצין כש"ת מו"ה אברהם יעקב סג"ל הירש שי' לאי"ט: ביום טוב הייתי בטוב לב משעשע תמיד במכתב שלומים אשר קבלתי מאתך ומזוגתך בתי הצנועה המחכמת מ' הינדל תי' בבישור כ"ט מהאל הטוב וכן הנני מודיעכם במודעה רבה וחיבה יתירה נודעת משלומינו ומצבינו הטוב בעזרת אל גומר עלינו הכל לטובה ולברכה, ותפילתנו לעתיד אנא ה' הושיעה נא והצליחה נא: והנני למלאות מאויי נפשך היפה לשעשע עמך שעשועי אורייתא לפי מסת הפנאי ואוחז בשולי המכתב ששאלתני טעמא דמלת' דהדא פסקא בש"ע או"ח סי' תרס"ד אם חל ה"ר בא' בשבת וקצץ הנכרי הושענא בשבת והביאה כשירה, ובמג"א ס"ק יו"ד מרשב"א בתשובה דאפי' צוה ישראל, והי' קשה לך למה לא יופסל משום מהב"ע, וכאשר באתה ביתה יוסף ראית דמביא דין זה בשם המרדכי ר"פ לה"ג ומשום מהב"ע ליכא ומביא ראיה על זה, וראית ראיה שלישית במרדכי וראיה דידי' מדאין ממעטין ביו"ט ואם מיעטן כשר אלמא דליכא משום מהב"ע, ולא כ' למה ליכא משום מהב"ע ונלאת למצוא טעם לשבח, והנני מציע לפניך מה ששוטטו רעיוני ומה שהעלתה מצודתי אחר עיון מעט, והנה על המחבר ל"ק די"ל דמחבר לשיטתו אזיל בסי' תרמ"ט דביט"ש דרבנן ליכא משום מהב"ע כשיטות פוסקי' דהלכה כשמואל, וס"ל גם בהושענא של ה"ר דאינו אלא מנהג נביאים ליכא משום מהב"ע, וכן י"ל ס"ל למרדכי, אבל על הרמ"א קשה דנקיט בסי' תרמ"ט כשיטת המחמירים ביט"ש ושתיק ליה למחבר בסי' תרס"ד, ולא עוד אלא שהמחבר לא כ' מפורש כשצוה ישראל לקצצו, ורמ"א כ' אם צוה ישראל לקצצו ואיכא פרהסי' בדבר יש להחמיר והוא מתשובת הרשב"א הא אם ליכא פרסום הגם שישראל צוה לו כשירה וסותר שיטתו שבסי' תרמ"ט ועוד אני מוסיף להקשות על המחבר סס"י תקפ"ו נכרי שעשה שופר בשבת דכשר לתקוע בו קשה הא דאורייתא הוא ואיכא משום מהב"ע, ובמרדכי בחדא מחתא מחתינהו לב' דינים הללו וקשה על המרדכי ומחבר למה ליכא משום מהב"ע, וגם קשה מאם מיעטן דדאורייתא הוא, ומתחילה היה נ"ל דס"ל דוקא בעבירה דאוריית' איכא משום מהב"ע ולא בעבירה דרבנן דלא כרש"י פסחים ל"ה ע"ב גבי דמאי ור"ן שם דכתבו דאיכא משום מהב"ע, והא דאם מיעטן כשר ג"כ רק אסור דרבנן הוא כמ"ש רש"י בסוכה במקומו דאין ממעטין משום דמחזי כמתקן וכן שיטת תוס' בשבת וביומא, וקציצת הושענא ע"י נכרי ועשיי' שופר עי"נ קיל טפי מאיסור שבות ע"י ישראל, אלא דראיתי דמרדכי שם כ' מפורש דלמעט בי"ט איסור דאורייתא הוא ומ"מ אם מיעטן כשר ולמד במכ"ש דעי"נ כשר והיא ג"כ שיטת הרא"ש בשבת וקשה למה אם מיעטן כשר הא מהב"ע דאורייתא הוא והא אם מיעטן כשר אפי' ביט"ר שהיא מצוה דאורייתא וצ"ע: ואחרי התבוננות מעט מצאתי טעם לשבח דמרדכי בשיטת ר"י אזיל דס"ל דאחר שקנה הגזלן בדרכי הקנאה ליכא משום מהב"ע הגם שמתחילה באיסור בא לידו כיון שעכשיו קנה ובהיתר הוא בידו ואין עליו מצות השבה רק דמים הוא דחייב ליה כדמי זבינא וליכא משום מהב"ע רק קודם שקנה דבכל רגע ורגע עבירה הוא בידו דמצוה להשיב גוף החפץ, לפ"ז הה"נ כיון שכבר עבר ומיעט ובשעת מצוה ליכא עבירה ומה שעבר כבר עבר הגם דאם לא היה ממעט ביו"ט לא היה אפשר לו לקיים המצוה, ומביא המרדכי ראיה מזה לנכרי שקצץ הושענא ועשה שופר בשבת ואפי' ישראל צוהו דכשר משום שהעבירה כבר עברה בשעה שמקיים המצוה ומוכח מתוכו מדמביא המרדכי ראי' מאין ממעטי' לנכרי שקצץ הושענא ועשה שופר דמלאכה דאורייתא ובמצוה דאורייתא הוא, מוכח דס"ל דאי לאו ה"ט דאיכא באם מעטן כשר היה ס"ל דאיכא משום מהב"ע בקצץ נכרי הושענא או עשה שופר הגם דעי"נ שבות דרבנן דקיל הוא מ"מ איכא משום מהב"ע לולי משום שהעבירה כבר עברה כמו באין ממעטין, ומוכח מן המרדכי יותר ממה דס"ל לרש"י ור"ן בפסחים באיסור אכילת דמאי דרבנן איכא מהב"ע, דמלאכה דאורייתא ע"י נכרי קיל בכ"מ משבות דרבנן ע"י ישראל או