כתב סופר אורח חיים רמד

המתנה למפרע כדקתני אם לא החזירו לא יצא מ"מ איכא נפקותא היכא דלא התנה ת"כ דהתנאי בטל ומעשה קיים, ומ"מ גזל הוא בידו כשאין מחזיר לו גוף האתרוג עיי' זה קצה"ח סי' רמ"א ס"ק י"ב ובאבני מלואים סי' ל"ח עיי"ש היטב כי דבריו אמיתים והראיות שמביא יתנו עדיהן ועשיתי לו סמוכים הרבה במק"א, ולהיות כן איכא מקום ספק בכה"ג שהתנה ולא שמר דיני תנאי דלא בטלה המתנה למפרע ומשום לכם יצא אבל כיון שהוא גזל בידו דהתנה עמו שיתן לו האתרוג עצמו ולא החזיר גזול הוא בידו בוודאי אם בשעה שנטלו לצאת בו היה דעתו להחזיר ואח"כ חזר מדעתו ליכא משום מהב"ע דהא התחלת העבירה אח"כ ובשעה שעשה המצוה ליכא עבירה וגם למפרע עבירה ליכא, אבל כשהוא מיד התכוין שלא לקנותו בתורת מתנה עמ"ל אח"כ אלא להחזיקו בידו בתורת גזל כה"ג יש לעיי' אם איכא משום מהב"ע כיון דאפשר לו לקיים בהיתר גמור או נימא כיון דבשעת עשיי' מצוה עבירה היא בידו ובעמוד והשב קאי הו"ל מהב"ע ולא דמי' ללולב של אשירה שכ' תוס' אלו הדברים שהוספנו תוס' מרובה משלנו: ובתחלת הרעיון הי' נ"ל דמוכח דגם כה"ג איכא משום מהב"ע הגם שהי' אפשר לו לעשות בדרך היתר כיון שעכשיו באיסור הוא עושה, דהא ר"י מוקי מתני' ביט"ש ומשום מהב"ע והא אפשר שיקיים המצוה בהיתר דביט"ש אפשר בשאול וע"כ דמ"מ מחשב מהב"ע, והאמת כי הפ"י מפרש הא דאמר שמואל מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול כיון שאפשר לו לצאת בשאול בהיתר יוצא נמי בגזול דאין העבירה מעלה למצוה כן ס"ל לשמואל, אבל ר"י הא ס"ל גם ביט"ש איכא משום מהב"ע ול"ל מתוך שיוצא בשאול ואפשר בהיתר ולפי דנקיט הרמ"א כפוסקים דס"ל דהלכה כר"י אפי' ביט"ש פסול משום מהב"ע נפשט ספק שלך בשהשאילו לצאת ביט"ש, אבל ספק דידי בנותן לו ע"מ להחזיר ביט"ר ולא שמר דיני תנאי' ולשיטת המחבר דביט"ש ליכא משום מהב"ע דקיי"ל כשמואל מתוך שיוצא בשאול וכו' יש מקום ספק שלנו דלמא כל דאפשר בהיתר ליכא משום מהב"ע כיון דלא קיי"ל כר"י ביט"ש ושמואל הגם דמודה ביט"ר היינו כשא"א בהיתר ולפי' פ"י בהא דאמר שמואל מתוך שיוצא בשאול שאפשר לקיים המצוה בהיתר אין עוד מקום ספק, אלא דפירושו אין מוכרח, וגם תוס' לא ס"ל הכי דהא כ' דשמואל מודה ביט"ש משום שהוא דרבנן ולא מטעמ' דיוצא בשאול, מ"מ אין הכרח דתוס' לא נחית להאי סברא אלא דעדיפא אמר כיון דרבנן הוא ועיי': שבתי וראיתי די"ל גם לפוסקים דהלכה כר"י דגם ביט"ש איכא משום מהב"ע הגם דאפשר בשאול מ"מ יש מקום לספקתינו, דבאמת דברי פ"י תמוהים קצת כיון שגזל גם אם רוצה בשאלה שואל שלא מדעת גזלן הוא, ורחוק לומר בזה דמסתמא ניחא לי' בשאלה כדי שיקיים מצוה בממונו מאחר שגזל ממנו בוודאי ליכא מסתמא דניחא לי' ואם אפשר יש להעמיס כן במה שאמר שמואל מתוך וכו' אבל ר"י לא ס"ל הכי מה"ט, אבל בנדון שלפנינו דמוסר בידו לצאת בתורת שאלה ביט"ש או עמ"ל ביט"ר הרי להכי ניתן לו לצאת ואין מעכב על ידו לקיים המצוה כתקנה והוא חפץ ורוצה בגזילה ואין מעשה זה ענין לקיום המצוה י"ל דאין בזה כלל משום מהב"ע, וכן מסתבר מצד השכל וכנ"ל: אלא דעומד נגדינו תוס' סוכה ט' ע"א דנראה דלא ס"ל כן מדמקשה שם לרבנן דר"א דשאול כשר לך למעט גזולה ל"ל תיפוק ליה דהוי מהב"ע, הא בעי קרא כה"ג שחבירו משאיל לו סוכתו לישב ולצאת בה, והוא מחזיק בה בגזילה דליכא משום מהב"ע וע"כ דלא נחית לחלק בכך: אמנם כן ניהי דתוס' ט' לא נחית לחלק, אבל מתוס' ר"פ לולב הגזול יש להביא ראיה עכ"פ גלוי דעת איכא דס"ל דאפשר לומר דכה"ג ליכא מהב"ע, והוא מדהקשה תוס' מבריית' דלכם להוציא השאול וגזול בלולב ונדחק אגב דקתני שאול תני נמי גזול, והקשה מהרש"א עדיין קשה מלך דסוכה כמו שהקשה ט' ואי ס"ל דמהב"ע מדרבנן ל"י ל"ק מלולב ג"כ, ונ"ל ליישב דמסוכה לא קשי' לתוס' ר"פ לולב הגזול די"ל כגון שעומד לפניו ומשאיל לו סוכתו והוא גוזלו ממנו בע"כ ומחזיק בתורת גזולה כה"ג משום מהב"ע ליכא ומשום גזול איכא דגזולה היא בידו, אבל מלולב קשה לתוס' שפיר מאחר דממעט מלכם להוציא השאול שוב ל"צ לומר דגזול פסול משום דלאו לכם הוא דגם משום מהב"ע פסול כיון דא"א בשאול מצוה הבא' ע"י עבירת גזילה היא, וגם אם אחר שקנה אותו לר"ת גם לאחר הקנין איכא משום מהב"ע, וגם לר"י דס"ל אחר שקנה ליכא מהב"ע, מ"מ קשה דמשמע דפסול של גזול משום לכם הא איכא משום מהב"ע ג"כ, ויש לחזק עוד קושי' תוס' הא דקאמר תרתי שאול וגזול היינו שאול היינו גזול משום דיש מקום לומר דגזול עדיף משאול דבגזול הוא רוצה להחזיק בו מיהת משא"כ שאול ועיי' מג"א סי' תקפ"ו לענין ביטול דגזול ג"כ אין לו ביטול כע"ז של ישראל ורש"י חולין ריש סוגי' דרבוצה לענין אא"א וכו' ולכן קאמר תרתי להוציא שאול וגזול ג"כ לא מיקרי לכם דבעי לכם ממש, והקשה תוס' שפיר כיון דשאול פסול ל"צ לפסול לולב משום דלאו לכם מקרי אלא משום מהב"ע, וכ' איידי דנקיט שאול נקיט נמי גזול כוונתו מאחר שסוף כ"ס גם משום מהב"ע לא היה גזול פסול אם לא דממועט שאול מלכם נקיט נמי גזול היינו דמחד קרא דלכם נפקא פסול דתרווייהו כיון דלכם ממעט שאול ממעט נמי גזול מלכם וא"ש נכון כוונת תוס' ומיושב קושי' מהרש"א: והיתה לבאר דלכאורה קשה על דברינו וביאורינו כוונת תוס' בקושייתו ובתירוצו, דלא הי' צריך לומר איידי דבלא"ה א"ש הגם דממועט שאול מלכם מ"מ אפשר בגזול שלא יהי' מהב"ע כגון שנותנו לו במתנה ע"מ להחזיר ואפשר לצאת ביט"ר כבשלו ממש, והיא בזדון נפשו מקבלו ע"מ שלא להחזירו דמשום לכם איכא ומשום מהב"ע ליכא דהא אפשר לקיים המצוה בהיתר, והיינו במתנה עמ"ל במשפטי תנאים דאם לא החזירו לא יצא דמעשה המתנה בטלה והוא גזל בידו והיינו להוציא הגזול מלכם כה"ג דמהב"ע ליכא ואחר התבוננות מעט מצאתי יישוב לעצמי, דאיתא בבריית' דמייתי ש"ס מ"א ע"ב לכם להוציא את השאול וכו' מעשה בר"ג וכו' ומקשה ומחזירו ל"ל מלתא אגב אורחא קמ"ל דמתנה עמ"ל שמה מתנה כדרבא וכו' ואי נימא דהא דממעט מלכם את הגזול כגון שנתנה לו במתנה עמ"ל שהיה אפשר לקיים בהיתר בעמ"ל דליכא משום מהב"ע הרי מוכח מתחלת ברייתא מדאמר לכם להוציא הגזול דמתנה עמ"ל שמה מתנה ותיקשי והחזירו ל"ל, וע"כ דמזה לא מוכח כלום, ולכן לא מתרץ תוספ' דצריך למעט כה"ג, הגם דתוס' העמיד דבריו על ברייתא דפ' לולב וערבה מ"ג, ושם אפשר לתרץ משום מתנה עמ"ל מ"מ לא רצה לתרץ כן דעדיין תיקשי מברייתא שבדף מ"א ע"ב וא"ש, אלא דקשה למה לא העמיד תוס' דבריו על ברייתא המוקדמת שבדף מ"א ע"ב והעמיד דבריו על ברייתא המאוחרת, וזה בלא"ה קשה, אלא לדברינו קשה יותר כמובן, וי"ל עד"פ:. ולגוף קושי' תוס' לעיל מלך דסוכה ומלכם דלולב י"ל כגון שגזל כשהי' קטן ונתגדל אח"כ ועוד הגזילה בידו דמשום מהב"ע ליכא דהא הי' קטן וגם עכשיו ליתא במצות השבה גם קודם שקנה ע"י א' מקנינים שהגזילה נקנית בו כיון דגזלו בקטנותו ליתא במצות השבה לנתק הלאו כשיגדל, אבל לאו לכם הוא וממועט מלכם ודומה למ"ש רמב"ן במלחמות דבגזל מנכרי הגם דגזלו אסור ולאו לכם הוא, אבל משום מהב"ע ליכא, ועיי' שאגת ארי' סי' צ"ט בסופו שכ' לפמ"ש רמב"ן לק"מ קושי' תוס' די"ל דצריך קרא להיכא דגזל מנכרי דליכא משום מהב"ע ומשום לכם ולך איכא עיי"ש, ונ"ל דתוס' לא רצו לתרץ כן דקשי' עדיין למאן דס"ל ג"ג מותר קרא ל"ל דבגזל נכרי גם לכם מקרי, ובאמת דמג"א כ' בשם ס' יראים גם אם ג"ג מותר לאו לכם מקרי, אבל הדבר תמוה למה כיון שהתורה התירה דמיו וכבר עמד ע"ז בח"ס בחידושיו לח"ש וכ' דט"ס הוא עיי"ש ועכ"פ י"ל תוס' הכי ס"ל ולכן כ' מ"ש, ועוד נ"ל דמ"ש רמב"ן דבשל נכרי ליכא משום מהב"ע בעי הסבר כיון שעבר עבירה וע"י עבירה באה לו מה לי גזל מנכרי או מישראל סוף כ"ס עבר עבירה ושנוי לפני ה', ונ"ל דאזיל לשיטתו דנקיט כשיטת הר"י דלאחר קנין ליכא עוד משום מהב"ע הגם שבאיסור בא לו מתחלה מה דהוי הוי, וכ"ז שלא קנה דאיכא מצות השבה עובר עדיין בכל רגע שמעכב אצלו, ולפי המבואר ברמ"א א"ע סי' כ"ח דבשל נכרי ליכא מצות השבה עיי"ש באבני מלואים ויתר אחרונים, וליכא רק תחלת העבירה שגזל הו"ל כמו מי שגזל מישראל ונקנה לו בא' מקנינים שהגזלן קונה דליכא משום מהב"ע כנ"ל, שוב ראיתי דקרוב לזה בח"ס הנ"ל וב"ש, וכ"ז לשיטת ר"י אבל לשיטת ר"ת גם בג"ג איכא משום מהב"ע דע"י עבירה בא, ומשו"ה לא ניחא לתוס' לתרץ דבעי קרא לג"ג דקשי' לר"ת, ולשיטת ר"י כבר כ' תוס' לעיל ט' די"ל מהב"ע רק מדרבנן א"י ולר"ת ע"כ דאורייתא הוא כמ"ש שם, ולר"ת ל"י לתרץ דבעי קרא לג"ג וגם כאן לא רצה לתרץ כן ועיי': ויש מקום אתי להביא ראי' דתוס' ס"ל ג"כ כרמ"בן דבג"ג ליכא משום מהב"ע, והוא מכח קושי' עצומה שהקשה מהרמ"ל עמ"ש תוס' דמודה שמואל דאיכא משום מהב"ע ולא פליגו רק ביט"ש שהוא מדרבנן א"כ במתני' דקתני לולב הגזול פסול מנ"ל דכ"ש שאול דלמא שאול כשר וגזול פסול משום מהב"ע והניח בקושי' והיא עצומה, ונ"ל דתוס' ס"ל דבג"ג ליכא משום מהב"ע והא מתני' סתמא קתני לולב הגזול כל שגזול באיסור וגם ג"ג בכלל והא בג"ג ליכא משום מהב"ע ומוכח מתוכו דבלא"ה גזול פסול משום דלאו לכם ומיושב קושי' מהרמ"ל ומינה דתוס' ס"ל כשיטת רמב"ן, והיינו לפי דאחז תוס' כשיטת ר"י בכ"מ בפרט בסוכה דמביא שיטת ר"י ומסיים דיש לר"ת שיטה אחרת: וארוח לן בזה ליישב קושי' פ"י בב"ק על מ"ש תוס' שם בהקשותו על ר"ת מדמקשה ש"ס על ר"ה, וגם מדאביי שם בב"ק וכ' ודוחק דס"ל כשמואל דל"ל מהב"ע, והקשה פ"י הא כ' תוס' בסוכה דשמואל מודה בדאורייתא דאיכא משום מהב"ע, ולמ"ש א"ש דתוס' כאן לא כ"כ רק לשיטת ר"י, אבל לשיטת ר"ת ע"כ צ"ל דשמואל חולק בכולו על ר"י ועל רשב"י דאמר ר"י משמי' וזה נראה לתוס' דוחק, ולכן